[基本案情]

   “××生產基地”位于××市南山區(qū)高新技術產業(yè)園，由廠房(4層/1棟)、研發(fā)樓(4層/1棟)及附屬用房組成，建筑面積約20,573.6平方米，該工程于2005年3月開工，2005年9月主體工程通過工程分部分項質量驗收，2005年12月20日通過初驗，其后因建設單位資金原因，精裝修及消防工程等停工。2006年2月20日施工單位將涉案工程交付建設單位使用，并約定工程保修期自2006年3月18日始起算。2007年7月10日施工單位與建設單位對土建及水電安裝工程達成結算，結算價為人民幣31,280,477.72元，根據雙方合同約定，建設單位應于2007年7月20日前支付土建及水電安裝工程款人民幣30,342,063.39元，但建設單位僅支付24,691,450元，未按合同約定足額支付工程款。因建設單位拖延精裝修工程結算、拖延付款，施工單位不得已于2008年5月向××仲裁委員會提起仲裁，要求建設單位支付拖欠的工程款。在施工單位提起工程款仲裁申請后，建設單位在××仲裁委員會另案提出了工程質量索賠，向施工單位索賠約500萬元。建設單位并同時提交了其自行委托的鑒定單位對涉案工程質量出具的鑒定報告，該鑒定報告的鑒定結論為：廠房柱、梁、樓板均滿足安全使用要求，墻體構造鋼筋配置大部分不滿足設計和規(guī)范要求，墻體、地梁裂縫產生的原因推斷為廠房樁基礎存在不均勻沉降。

    [爭議焦點及代理意見]

    這個案件中我們代表的是施工單位。就建設單位提起的質量索賠而言，雙方爭議的焦點主要在于：1．工程未能辦理竣工驗收的原因的責任方是誰？2．工程質量是否合格？3．就目前工程所存在的質量問題施工單位是否應當承擔責任?

就上述問題，建設單位主張：廠房目前存在多處墻體開裂、地梁斷裂等情況，工程主體結構存在嚴重質量問題，工程未能辦理竣工驗收的責任完全在于施工單位。針對本案客觀情況及雙方證據，我們主要發(fā)表了如下代理意見：

    一、申請人一直嚴格按照施工合同約定履行施工義務，但被申請人拖延結算、拖延付款，嚴重違約

    1．涉案工程主體工程已于2005年9月通過分部分項工程質量驗收，并于2005年12月通過初驗，雙方并約定工程保修期自 2006年3月18日起算。2005年9月涉案工程主體工程全部完工，經監(jiān)理單位××市××工程顧問有限公司、計單位××市設計院檢驗，涉案工程分部分項工程質量為“符合設計及驗收規(guī)范”，質量為“合格”，2005年12月20日經被申請人組織初驗，××市質量監(jiān)督站工程師現(xiàn)場提出整改意見，2005年12月30日申請人完成所有整改項目。2006年7月26日被申請人與申請人簽訂《關于××生產基地工程保修日期起始確認書》，確認申請人已于2005年12月30日完成整改，施工完畢，并約定工程保修期自2006年3月18日起算。

     2．申請人已于2006年2月20日將涉案工程全部交付被申請人使用。2006

 年2月13日及同月20日申請人與被申請人涉案工程項目負責人田××辦理了 工程移交手續(xù)，將工程移交給被申請人，雙方并簽訂了移交單。自此申請人全部退場，工程實際全部移交被申請人使用。

    3．被申請人一直拖延結算并拖延付款，至今仍拖欠申請人巨額工程款。涉案工程由土建、水電安裝工程及精裝修工程組成，其中土建及水電安裝工程雙方已在2007年7月10日完成結算，結算價為人民幣31.280,477.72元，按合同約定被申請人應在2007年7月20日前支付結算價的97%，即30,342,063.39元，在申請人的多次催促下，被申請人現(xiàn)僅支付24,691,450元，包括保修金在內尚欠6,589,027.72元未支付；精裝修工程的結算書申請人已于2007年1月送交被申請人，報送價為2,963,025.47元，該結算書大部分施工項目已經由雙方及監(jiān)理公司共同審核并簽字確認，但被申請人一直拖延審核確認?，F(xiàn)精裝修工程款目前正由××仲裁委員會另案委托鑒定中。

    二、被申請人現(xiàn)請求申請人承擔工程質量責任無任何事實、法律依據

     1．涉案工程質量已經被申請人認可，已視為通過竣工驗收。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定，工程未經驗收竣工，發(fā)包人擅自使用的，又以使用部分質量問題為由主張權利的，不予支持。根據上述司法解釋，發(fā)包人使用未經驗收竣工工程的，即可視為工程已通過竣工驗收，視為發(fā)包人已認可工程質量符合合同約定，故本案被申請人已使用涉案工程3年有余，涉案工程已視為通過竣工驗收。

    2．涉案工程保修期早已到期。根據雙方《施工合同》約定，涉案工程除基礎、主體及防水工程外，其余項目保修期為2年，另根據2006年7月26日被申

請人與申請人簽訂的《關于××生產基地工程保修日期起始確認書》，涉案工程保修期自2006年3月18日始起算，而被申請人于2009年3月才提起仲裁，其提請仲裁時涉案工程早已超過2年保修期，被申請人要求申請人承擔維修責任無任何事實、法律依據。

    3．工程移交后，被申請人已對涉案工程進行了二次裝修改造，裝修改造對建設物造成的損害不應由申請人承擔。2006年3月18日工程移交后，被申請人已對涉案工程進行二次裝修，拆除了大量墻體，進行了工程改造，增加了玻璃幕墻等工程。二次裝修對建筑物造成損害，該損害責任應由被申請人自行承擔。

    4．申請人僅對涉案工程主體結構承擔保修責任。涉案工程已于2006年2月20日交付被申請人使用，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定，工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人僅對主體結構及基礎工程承擔保修責任。涉案工程基礎工程非申請承包范圍，故申請人僅對主體結構承擔保修責任，而被申請人所提質量問題均不屬主體結構范圍。

    [施工單位存在問題及本案啟示]

    一、本案施工單位存在問題

    1．初驗合格后未及時遞交竣工驗收報告；

    2．簽訂交工協(xié)議時未對將來發(fā)生質量問題如何承擔進行約定，交付后未收集保留發(fā)包人實際使用建設工程的證據。

    二、本案對施工單位的啟示

    1．工程完工后應及時向甲方申請竣工驗收，或申請分包工程的完工驗收。

    2．未經竣工驗收就將工程交付的，一定要簽訂交工協(xié)議，交工協(xié)議應寫明交付時間、交付內容、提前交付使用原因，最好能夠約定因提交交付所產生的一切法律責任均由發(fā)包人自行承擔。交付后要注意收集保留發(fā)包人實際使用建設工程的證據。