代 理 詞

尊敬的審判長、審判員：

湖南南舫律師事務(wù)所依法接受羅××的委托，指派本律師擔(dān)任羅××與湖南衡陽帝絲邁××置業(yè)有限公司（以下簡稱帝絲邁公司）勞動爭議糾紛一案的訴訟代理人，根據(jù)本案的事實(shí)及有關(guān)法律，發(fā)表如下代理意見，供合議庭參考：

一、關(guān)于本案的基本事實(shí)。

羅××于2008年10月6日被帝絲邁公司聘為工程部工程師，工資4000元/月，入職當(dāng)時未簽勞動合同。2009年1月4日訂立勞動合同，確定合同期限至2010年1月3日，雙方約定：采用日工時8小時、周工時40小時的標(biāo)準(zhǔn)工時工作制，延長工時須依法支付加班工資。合同到期后，帝絲邁公司沒有與羅××續(xù)簽勞動合同。

2009年7月13日羅××因認(rèn)真負(fù)責(zé)、工作突出被任命為工程部代經(jīng)理，工資4700元/月，并兼任工程部工程師。2010年1月羅××因認(rèn)真負(fù)責(zé)、工作突出又被授予先進(jìn)個人榮譽(yù)稱號。2010年12月31日帝絲邁公司出具“證明書”，以“羅××工作嚴(yán)重失職”為由辭退了羅××。

二、關(guān)于本案的舉證責(zé)任。

（一）帝絲邁公司對“羅××嚴(yán)重失職，給單位造成重大損害”的主張負(fù)舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動關(guān)系等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任”；

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。

《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項(xiàng)規(guī)定“勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同?！?span>

用人單位主張勞動者“嚴(yán)重失職”解除勞動關(guān)系的，必須有充分確鑿的證據(jù)證明勞動者“嚴(yán)重失職”，且必須依照法定程序行使解除權(quán)。本案，帝絲邁公司主張因“羅××嚴(yán)重失職，給公司造成重大損害”故而辭退羅××符合法律規(guī)定。如果其主張能夠成立，帝絲邁公司必須舉證證明以下四點(diǎn)待證事實(shí)：

第一，舉證證明羅××具有相關(guān)的法定或約定的工作職責(zé)，即羅××嚴(yán)重失職的前提必須職責(zé)明確、有“職”可失；

第二，舉證證明羅××給公司確實(shí)造成了“重大損害”，且“重大損害”須有可度量的標(biāo)準(zhǔn)；

第三，舉證證明“羅××工作失職與公司損害之間有因果關(guān)系”，且在辭退羅××之前，已將辭退理由通知工會征求意見；

第四，舉證證明已向羅××發(fā)出“解除勞動關(guān)系通知書”并經(jīng)羅××簽收。

然而，對上述四點(diǎn)待證事實(shí)，帝絲邁公司沒有舉出任何證據(jù)予以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法辭退羅××的法律責(zé)任。

（二）帝絲邁公司對“羅××月工資標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定負(fù)舉證責(zé)任。

羅××在任職工程部工程師期間（2008年10月6日至2009年7月12日）的月工資為4000元/月；任職工程部代經(jīng)理期間（2009年7月13日至2010年12月31日）的月工資為4700元/月。帝絲邁公司于開庭之時，稱：羅××任工程部工程師期間月工資僅為3000元∕月，系歪曲事實(shí)的不實(shí)陳述，理由是：

盡管雙方于2009年1月4日簽訂的勞動合同書第十三條約定乙方羅××任工程部工程師期間“試用期”的工資標(biāo)準(zhǔn)為3000元∕月，但是，實(shí)際上，帝絲邁公司將員工每月的工資均拆分成兩筆進(jìn)行發(fā)放，一筆是現(xiàn)金支付，另一筆是銀行打款。

《工資支付暫行規(guī)定》第六條第三款“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查?！币虼?，如果帝絲邁公司對羅××主張的月工資標(biāo)準(zhǔn)持有異議，其應(yīng)當(dāng)提供可以客觀認(rèn)定羅××月工資數(shù)額的工資簽收記錄、工資支付憑證和銀行轉(zhuǎn)賬憑條。若帝絲邁公司拒絕提供或者不能提供，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供的，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”之規(guī)定，理應(yīng)按照勞動者羅××主張的實(shí)際發(fā)放的月工資數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

衡陽市勞動仲裁委員會正確適用了上述法律規(guī)定，責(zé)令帝絲邁公司向仲裁庭提交羅××工作期間的工資發(fā)放情況（見仲裁庭庭審筆錄第7頁倒數(shù)第3行），由于帝絲邁公司自知理虧拒不提交，仲裁委依法認(rèn)定了羅××主張的月工資數(shù)額系4700元∕月，完全符合法律規(guī)定。另外，為防止帝絲邁公司惡意拖延訴訟，為積極協(xié)助仲裁庭和法庭盡快查明事實(shí)，盡管舉證責(zé)任不在羅××，我方也已經(jīng)分別向仲裁庭和法庭提交了“通過銀行打款的工資發(fā)放明細(xì)對賬單”（見證據(jù)7），足以認(rèn)定羅××的月工資數(shù)額是4700元/月。

（三）帝絲邁公司對“加班工資已經(jīng)支付給羅××”的主張負(fù)舉證責(zé)任。

在仲裁庭開庭之時，帝絲邁公司稱加班工資已經(jīng)支付；一審開庭之時，卻又突然改口稱羅××沒有加班?？梢姡淝昂笳f法不一，自相矛盾，加班工資并未支付給羅××，這一事實(shí)足以認(rèn)定。

如果加班工資已經(jīng)支付給了羅××，帝絲邁公司應(yīng)該提供“由羅××簽名確認(rèn)加班工資已經(jīng)結(jié)清的確認(rèn)書”或者“加班工資已經(jīng)支付的銀行支付憑證”，否則帝絲邁公司的辯解，便不能成立。

（四）帝絲邁公司對“2010年1月4日至2010年12月31日已續(xù)簽勞動合同”的主張負(fù)舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?span>

帝絲邁公司在一審中向法院提交的證據(jù)8“律師調(diào)查筆錄”和證據(jù)9“檔案借閱登記表”，不能證明2010年1月4日至2010年12月31日期間的勞動合同已經(jīng)續(xù)簽，沒有完成自己的舉證責(zé)任，理由是：

首先，未續(xù)簽勞動合同是一個無可爭辯的鐵的事實(shí)，盡管帝絲邁公司一再主張勞動合同已經(jīng)簽訂，但卻拿不出證據(jù)加以證明，帝絲邁公司根本不可能舉出證據(jù)，來證明一個原本就沒有發(fā)生過的事實(shí)。

其次，帝絲邁公司提交的證據(jù)8“律師調(diào)查筆錄”不具有證據(jù)三性，不應(yīng)予以采信。理由有四：

其一，沒有任何證據(jù)證明被調(diào)查人趙××確系帝絲邁公司的一名員工，趙××其人身份不明，未出庭接受質(zhì)證，未向法庭證明身份，其根本無權(quán)出具該份證言，而且，該調(diào)查筆錄內(nèi)容失實(shí)有誤，羅××是公司以前的工程部“代”經(jīng)理，而非經(jīng)理，其證言不具有真實(shí)性；

其二，調(diào)查人在調(diào)查筆錄中，這樣詢問被調(diào)查人：“羅××說他的合同沒有公司蓋章，是不是事實(shí)？”本代理人認(rèn)為，這是一個前提預(yù)設(shè)的誘導(dǎo)式提問，詢問證人的方式不合法，同時，被調(diào)查人使用了“應(yīng)該不可能”、“我應(yīng)該看過”等閃爍其詞的模糊性、推斷性語言，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十七條“證人作證出具證言不得使用猜測、推斷性的語言”之規(guī)定，其證言不具有合法性；

其三，被調(diào)查人趙××單方口頭陳述羅××強(qiáng)行將檔案拿走，純屬誣陷捏造，且無證據(jù)佐證，原告對其捏造不實(shí)之詞之行為保留法律追究權(quán)利；

其四，退一萬步講，即便被調(diào)查人趙××確系帝絲邁公司的一名下屬員工，因其與帝絲邁公司之間具有利害關(guān)系，且屬單一證據(jù)，無其它證據(jù)印證，按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條“與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”，其證言亦不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；

另外，帝絲邁公司提交的證據(jù)9“檔案借閱登記表”，不僅不能證明雙方續(xù)簽了勞動合同，根據(jù)其載記的內(nèi)容，反而恰恰證明了“2010年1月4日至2010年12月31日的空白勞動合同書”因雙方?jīng)]有簽字或蓋章而未成立，更談不上生效的問題。

對于羅××離職之時借走檔案一事，我們在仲裁庭開庭時就已經(jīng)作出了充分說明：

由于帝絲邁公司違法解聘了羅××，羅××為了順利辦理失業(yè)保險(xiǎn)，無奈之下從公司借走了一部分入職材料，并經(jīng)公司檔案室工作人員逐一驗(yàn)證核實(shí)，其中，材料包括：入職聲明書、保密協(xié)議書、簡歷登記表、2009年1月4日雙方簽訂的勞動合同書、2010年1月4日羅××簽了名但公司沒有簽章的空白勞動合同書。當(dāng)時，羅××在公司檔案室辦理材料交接時，雙方一致認(rèn)可并在“檔案借閱登記表”上簽字注明了以下字樣：“2010年1月4日至2010年12月31日期間的勞動合同，帝絲邁公司未蓋章”。因此，雙方之間沒有續(xù)訂勞動合同，是一個不爭的事實(shí)，不應(yīng)再有疑義。

最后，代理人提請法庭引起高度注意：帝絲邁公司在仲裁庭開庭之時，明確承認(rèn)“2010年1月4日至2010年12月31日的合同沒有單位的蓋章”（見仲裁庭庭審筆錄第9頁第5行）；而一審開庭時，卻又改口稱“該份勞動合同均經(jīng)雙方簽字和蓋章，已經(jīng)生效，不存在效力瑕疵。”由此可見，帝絲邁公司前后之間的說法完全不一致，根本不能自圓其說。

三、帝絲邁公司依法應(yīng)向羅××支付2010年11月30日至2010年12月31日所欠工資4700元。

帝絲邁公司違法辭退羅××的時間是2010年12月31日（見證據(jù)6），而2010年11月30日至12月31日期間4700元的工資，帝絲邁沒有支付給羅××，對該事實(shí)帝絲邁公司在開庭時已明確承認(rèn)并記錄在案，羅××作為勞動者要求補(bǔ)發(fā)拖欠的工資于法有據(jù)，應(yīng)予支持。

四、帝絲邁公司依法應(yīng)向羅××支付2008年10月6日至2010年12月31日期間加班工資46567元及逾期不支付加班費(fèi)加付賠償金46567元。

（一）自2008年10月6日至2010年12月31日雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間，羅××應(yīng)帝絲邁公司之要求長期超負(fù)荷加班，加班天數(shù)達(dá)109天，加班工資累計(jì)46567元，加班工資必須無條件支付。

2008年10月6日至2009年7月12日羅××任工程部工程師期間，休息日加班39天；2009年7月13日至2010年12月31日羅××任工程部代經(jīng)理期間，休息日加班70天。

為證明加班事實(shí)的客觀存在，羅××庭前向法庭提交了“加班時間記錄單”（系羅××每加班一日記錄一日的客觀記錄）、“考勤卡”、“錄音資料”三份證據(jù)，這三份證據(jù)作為一個證據(jù)組，相互印證，并非單一證據(jù)，不僅證明了加班事實(shí)的存在，而且證明了帝絲邁公司掌握著加班事實(shí)存在的證據(jù)“考勤卡”（見證據(jù)2—③“錄音對話內(nèi)容記錄及DVD光盤”）， 羅××的舉證責(zé)任已經(jīng)完成。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定“與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定“勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！钡劢z邁公司經(jīng)仲裁庭多次催告（見仲裁庭庭審筆錄第5頁倒數(shù)第6行）拒不提供其掌握的“考勤卡”，依法帝絲邁公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。仲裁裁決以“羅××不能提供加班從事具體工作內(nèi)容的證據(jù)”為由，不支持羅××加班工資的支付請求，屬于顛倒舉證責(zé)任，是錯誤的。

（二）加班工資46567元的計(jì)算及法律依據(jù)。

1、依據(jù)勞動法律法規(guī)，休息日（法定假日）用人單位安排加班的，須在正常支付員工工資的基礎(chǔ)上，按不低于員工本人日或小時工資的200%（或300%）另行支付加班工資。

故，加班工資＝日工資（月工資收入÷月工作日）×加班天數(shù)×200﹪（休息日加班）。

2、《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（勞社部發(fā)[2008]3號）明文規(guī)定（“制度工作時間的計(jì)算”）：

月工作日＝年工作日250天（365天－104天休息日－11天法定節(jié)假日）÷12月＝20.83天；

日工資＝月工資收入÷月工作日。

3、加班工資共計(jì)46567元。羅××2008年10月6日至2010年12月31日工作期間，加班天數(shù)總計(jì)109天。其中，

①2008年10月6日至2009年7月12日任工程師期間，休息日加班39天，加班費(fèi)14978元＝日工資（4000元/月÷20.83天）×加班天數(shù)（39天）×200﹪；

②2009年7月13日至2010年12月31日任工程部代經(jīng)理期間，休息日加班70天，加班費(fèi)31589元＝日工資（4700元/月÷20.83天）×加班天數(shù)（70天）×200﹪；

4、加班賠償金46567元。用人單位安排加班，逾期不支付加班費(fèi)的，按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金（見《勞動合同法》第八十五條第三項(xiàng)）。

（三）帝絲邁公司除依法應(yīng)支付羅××加班工資之外，還應(yīng)支付逾期不支付加班工資的賠償金46567元。

加班工資是強(qiáng)行性法律規(guī)范所規(guī)定的用人單位必須支付的勞動報(bào)酬，及時主動支付加班工資是用人單位不可附加任何條件的法定義務(wù)。帝絲邁公司安排羅××長期超負(fù)荷加班，至今仍未支付分文加班費(fèi)，嚴(yán)重違反了勞動法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。

依據(jù)《中華人名共和國勞動合同法》第八十五條之規(guī)定，用人單位安排加班逾期不支付加班費(fèi)的，按應(yīng)付金額百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。據(jù)此，除正常的加班工資之外，帝絲邁公司還應(yīng)向羅××支付加班工資賠償金46567元。

羅××之所以以“百分之一百的賠償標(biāo)準(zhǔn)”提出賠償請求，主要是考慮了兩個方面：

其一，帝絲邁公司作為用人單位，負(fù)有主動了解并認(rèn)真遵守勞動法律法規(guī)的責(zé)任，并應(yīng)建立完善的用工管理制度。然而，帝絲邁公司卻嚴(yán)重違反勞動法的強(qiáng)行性規(guī)范，不但不主動結(jié)算，反而拒絕支付羅××加班工資長達(dá)一年之久，直至開庭當(dāng)天仍然強(qiáng)詞狡辯拒絕支付，主觀上不思悔改，明顯具有重大過錯；

其二，帝絲邁公司安排羅××長期超負(fù)荷加班又不安排補(bǔ)休，不但侵害了羅××作為勞動者需要通過正常休息恢復(fù)勞動力的休息權(quán)和健康權(quán)，而且因勞動力成本的明顯下降而確有獲利。因此，考慮適用加付賠償金的最高比例，具有正當(dāng)、合理的法律依據(jù)。

（四）羅××長期超負(fù)荷加班，是由帝絲邁公司安排的，而非羅××自愿加班。

第一，考勤記錄羅××是否加班的載體是“考勤卡”，而考勤卡打卡則需要使用電子打卡鐘，眾所周知，對員工上、下班及加班考勤是用人單位的基本管理職責(zé)，勞動者無權(quán)使用由公司統(tǒng)一管理、控制的微電腦鐘隨時隨意的打卡，羅××的“考勤卡”載明的加班事實(shí)依法足以認(rèn)定系帝絲邁公司安排的；

第二，羅××已向法庭提交了足以認(rèn)定加班事實(shí)存在的一系列證據(jù)（見證據(jù)2—①、②、③），帝絲邁公司僅對加班事實(shí)提出了異議，卻未提出證據(jù)證明羅××加班系自發(fā)自愿加班，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條“當(dāng)事人對反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”，因此，帝絲邁公司只有疑問卻無證據(jù)的反駁沒有法律意義，依法不足為據(jù)；

第三，結(jié)合雙方09年1月4日簽訂的《勞動合同書》第四條來看，雙方約定的是每天8小時、每周40小時的“標(biāo)準(zhǔn)工時工作制”，而不是“不定時工作制”，更不是“綜合計(jì)算工時工作制”， 只要考勤卡上記錄的工作時間超出了雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)工時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定加班事實(shí)存在，更何況，在一般情況下，羅××作為一名勞動者，根本不可能在長達(dá)兩年時間之內(nèi)的每個周休息日都沒事兒溜達(dá)著到公司里去打卡，這不符合一般常理；

第四，在帝絲邁公司提交的證據(jù)3“2010年1月11日帝絲邁公司會議紀(jì)要”第四項(xiàng)中，我們可以清楚地看到，帝絲邁公司明確指令在休息日工程部必須安排好值班人員，這恰恰印證了工程部員工羅××在周休息日加班打卡是公司安排的值班，而非自愿進(jìn)行的加班。

（五）帝絲邁公司向法院提交了所謂的證據(jù)1“加班審批表”，辯稱：“加班須經(jīng)審批”，這一說法純屬捏造，我方不予認(rèn)可，理由如下：

第一，該“加班審批單”不具有真實(shí)性，系帝絲邁公司事后偽造，而且該所謂的“加班審批表”中載明的武××、陳××身份不明，沒有出庭接受質(zhì)證，其二人是否確有其人、到底是不是帝絲邁公司的員工、系現(xiàn)有員工還是曾有員工、何時入職、工作崗位等均無從核實(shí)考證；

第二，該“加班審批單”不具有合法性，該“加班審批單”何時申請、何時所作、依據(jù)公司加班規(guī)章制度哪一條款申請、單位負(fù)責(zé)人何時簽字、何時審批、部門負(fù)責(zé)人、行政副總、財(cái)務(wù)總監(jiān)的簽名人是否是帝絲邁公司的員工等均不得而知，類似的“加班審批單”，帝絲邁公司可以事后、隨時、單方制作上百份；

第三，該“加班審批單”不具有關(guān)聯(lián)性，其中“武××的加班審批單”顯示的申請加班時間是2011年1月，而羅××2010年12月31日已被帝絲邁公司違法解聘，解聘之后加班是否需經(jīng)審批，與本案毫無關(guān)聯(lián)；

第四，退一萬步講，即便武××和陳××確系帝絲邁公司的下屬員工，因其與公司具有利害關(guān)系，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十九條第（二）項(xiàng)“與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人出具的證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”之規(guī)定，該偽造的“加班審批表”亦不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；

第五，帝絲邁公司自始至終均在辯稱“公司規(guī)章制度中規(guī)定所有員工加班都需經(jīng)過審批”，然而，帝絲邁公司卻始終沒有提供證據(jù)證明“加班需經(jīng)審批的公司規(guī)章制度確實(shí)客觀存在”、“加班需經(jīng)審批的公司規(guī)章制度于羅××工作期間就已經(jīng)客觀存在”等法律事實(shí)，即便“加班須經(jīng)審批的規(guī)章制度”確實(shí)客觀存在，帝絲邁公司也未提供證據(jù)證明該規(guī)章制度系通過民主程序制定，且已經(jīng)向羅××履行了公示或者告知程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條明文規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，只有通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，才可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

五、帝絲邁公司依法應(yīng)向羅××支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11750元和未及時支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償金11750元。

（一）帝絲邁公司違法辭退羅××應(yīng)支付法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及賠償金。

依據(jù)勞動法律法規(guī)，用人單位以“嚴(yán)重失職造成重大損害”為由解除勞動關(guān)系的，必須弄清事實(shí)，取得證據(jù)，經(jīng)過一定會議討論，征求工會意見，允許勞動者本人進(jìn)行申辯，慎重決定，并應(yīng)書面通知勞動者本人并經(jīng)簽收。然而，帝絲邁公司在尚未查證事實(shí)、取得證據(jù)的情況下恣意辭退羅××，也沒有將解聘決定以書面形式通知羅××本人。所以，帝絲邁公司應(yīng)當(dāng)依法向羅××支付違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及賠償金。

（二）帝絲邁公司依法應(yīng)向羅××支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11750元。

自2008年10月6日入職時起，到2010年12月31日勞動關(guān)系解除時止，羅××在帝絲邁公司的工作時間總計(jì)兩年兩個月零二十六天。在勞動關(guān)系終止前十二個月羅××任工程部代經(jīng)理，平均工資為4700元/月（見證據(jù)7“通過銀行打款的工資發(fā)放明細(xì)對賬單”）。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！钡劢z邁公司依法應(yīng)向羅××支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金11750元（11750元＝2.5月×4700元/月（即申請人在勞動關(guān)系終止前十二個月的平均工資））。

（三）帝絲邁公司未依法支付羅××經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，應(yīng)加付賠償金11750元。

《中戶人民共和國勞動合同法》第五十條第二款規(guī)定“用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時支付?！?span>

《中戶人民共和國勞動合同法》第八十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定“解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，用人單位按?yīng)付金額百分之一百的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金?！?span>

帝絲邁公司違法解除勞動關(guān)系，本應(yīng)于2010年12月31日辦結(jié)工作交接時向羅××支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，卻未及時支付。因此，帝絲邁公司違法解除勞動關(guān)系在先，未及時支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金在后，依據(jù)《勞動合同法》第五十條第二款、第八十五條第（四）項(xiàng)和八十七條之規(guī)定，帝絲邁公司除依法足額支付11750元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之外，還應(yīng)支付羅××因未及時支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金11750元。帝絲邁公司在開庭之時對此也予認(rèn)可，并未提出疑義，應(yīng)予支持。

六、帝絲邁公司依法應(yīng)向羅××支付未訂立書面勞動合同的雙倍工資差額59700元。

（一）2008年10月6日至2009年1月4日期間，未簽訂勞動合同，帝絲邁公司應(yīng)支付羅××雙倍工資差額8000元。

羅××2008年10月6日入職，2009年1月4日雙方才簽訂書面勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第十條“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”、第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”之規(guī)定，帝絲邁公司應(yīng)當(dāng)支付羅××自2008年11月6日至2009年1月4日兩個月期間未簽訂勞動合同的雙倍工資差額。羅××當(dāng)時任職工程師，月工資4000元∕月，該兩個月期間段內(nèi)的雙倍工資差額應(yīng)為8000元（4000元/月×2個月×2倍－已付工資（4000元＋4000元）），而仲裁裁決對此未予認(rèn)定是不正確的。

開庭之時，帝絲邁公司辯稱：“羅××入職時填寫的簡歷登記表、入職聲明和保密協(xié)議書，就是書面的勞動合同，所以不應(yīng)承擔(dān)雙倍工資責(zé)任?！?span>

對此，本代理人當(dāng)庭予以駁斥：勞動合同是勞資雙方就勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律等權(quán)利義務(wù)內(nèi)容充分協(xié)商后通過簽名或者蓋章所達(dá)成的意思表示一致的書面協(xié)議，《中華人民共和國勞動合同法》第十七條明文規(guī)定勞動合同的必備條款必須包含：勞動合同期限、勞動報(bào)酬、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時間和休息休假、社會保險(xiǎn)、勞動保護(hù)勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等九項(xiàng)內(nèi)容?！昂啔v登記表、入職聲明和保密協(xié)議書”僅僅是用人單位為決定是否錄用該勞動者、了解勞動者的相關(guān)情況并要求該勞動者作出入職承諾的信息登記材料，根本不是勞動合同，帝絲邁公司偷梁換柱的詭辯伎倆，完全不能成立。

（二）2010年1月4日至2010年12月31日期間，未續(xù)簽勞動合同，帝絲邁公司應(yīng)支付羅××雙倍工資差額51700元。

2010年1月4日勞動合同到期后，直到2010年12月31日，帝絲邁公司一直未與羅××訂立書面勞動合同，時間跨度十二個月（準(zhǔn)確的說是11個月零28天），羅××任職工程部代經(jīng)理，月工資為4700元∕月，因此，該期間段內(nèi)的雙倍工資差額為51700元（4700元/月×11個月×2倍－已付工資（4700元×11個月））。仲裁裁決依法支持了我方的該項(xiàng)仲裁請求，維護(hù)了弱勢勞動者的合法權(quán)益，是十分正確的。

帝絲邁公司關(guān)于“雙方續(xù)簽了2010年1月4日至2010年12月31日的勞動合同，該合同亦經(jīng)雙方簽字或蓋章，業(yè)已生效”的辯解，系企圖逃避法律賠償責(zé)任、歪曲事實(shí)的虛假陳述，實(shí)屬無理纏訟，依法不應(yīng)采信。

另外，帝絲邁公司的代理人在開庭時突然提出：“2010年1月4日至2010年12月31日期間，羅××與帝絲邁公司之間已經(jīng)形成了要約和承諾的法律事實(shí)，雙方已經(jīng)以自己的行為履行了主要義務(wù)，因此，依據(jù)《合同法》雙方的勞動合同已經(jīng)成立，帝絲邁公司不應(yīng)承擔(dān)雙倍工資責(zé)任?！?span>

對此，本代理人認(rèn)為：帝絲邁公司虛構(gòu)“勞動合同續(xù)簽事實(shí)”不成，轉(zhuǎn)而試圖曲解法律，其觀點(diǎn)荒謬至極，理由如下：

第一，2010年1月4日至2010年12月31日期間，羅××繼續(xù)提供勞務(wù)，帝絲邁公司仍按月支付勞動報(bào)酬，雙方之間形成的是“事實(shí)勞動關(guān)系”，應(yīng)受勞動法律、法規(guī)的調(diào)整和規(guī)制；

第二，《勞動合同法》第十條規(guī)定“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！钡诎耸l規(guī)定“自用工之日超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同，須向勞動者每月支付兩倍的工資?！惫?，即便用人單位與勞動者之間要約與承諾之意愿已達(dá)成，建立了事實(shí)上的勞動關(guān)系，也必須依法簽訂“書面勞動合同”，否則，用人單位就應(yīng)承擔(dān)雙倍工資責(zé)任；

第三，《立法法》第八十三條規(guī)定“法律、行政法規(guī)中的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！碧貏e法優(yōu)于普通法和新法優(yōu)于舊法，是法律適用中的兩個基本原則?！逗贤ā?span>1999年10月1日起頒行適用，《勞動合同法》2008年1月1日起頒行適用，本案屬于勞資糾紛，應(yīng)當(dāng)適用新法及專門調(diào)整勞動關(guān)系的特別法《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定；

第四，相反，按照帝絲邁公司的代理人的邏輯謬論，只要用人單位與勞動者形成了事實(shí)上的要約和承諾，建立了事實(shí)勞動關(guān)系，并且雙方以自己的行為履行了提供勞務(wù)和支付報(bào)酬的主要義務(wù)，用人單位就不用再承擔(dān)“未簽勞動合同的雙倍工資罰則”法律責(zé)任。如此一來，其他用人單位爭相效仿，《勞動合同法》關(guān)于“建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同”和“雙倍工資罰則”的法律規(guī)定，將再無適用之余地，豈不荒唐？！因此，帝絲邁公司虛構(gòu)“勞動合同續(xù)簽事實(shí)”不成，轉(zhuǎn)而試圖曲解法律旨意，其詭辯十分荒謬，根本不足為據(jù)。

綜上所述，被告湖南衡陽帝絲邁××置業(yè)有限公司未續(xù)簽書面勞動合同、違法解除勞動關(guān)系在先，拒不支付拖欠工資、加班工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金在后，嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益，請求法院支持原告羅××的訴訟請求，對被告違反勞動法律法規(guī)的行為給予懲戒，引導(dǎo)并規(guī)制用人單位的合法用工行為。

（注：為保護(hù)當(dāng)事人的隱私，涉案當(dāng)事人均經(jīng)過化名處理。）

                           代理人：侯 衍 飛

湖南南舫律師事務(wù)所

××年××月××日