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          侯衍飛律師

          侯衍飛

          律師
          服務地區(qū):湖南-衡陽

          擅長:婚姻家庭,債權(quán)債務,損害賠償,刑事案件,勞動糾紛,交通事故,合同糾紛,房產(chǎn)糾紛

          名為合伙實為借貸案

          來源:侯衍飛律師
          發(fā)布時間:2013-11-04
          8159人瀏覽

          二審代理詞

          尊敬的審判長、審判員:

          湖南南舫律師事務所接受本案上訴人的委托,指派本律師擔任其二審代理人,代理人現(xiàn)根據(jù)事實和法律,發(fā)表如下代理意見。

          一、本案并未超過訴訟時效,上訴人的合法債權(quán)依法應當?shù)玫奖Wo。

          、關于20萬元的訴訟時效問題。

          911日雙方簽訂的第二份《合作協(xié)議》中,第三條清楚的訂明“投資借款期限”為三年,也就是從2004911日起至2007910日止,訴訟時效的起算點應從2007911日開始算起,上訴人于200978日向法院提起訴訟,完全沒有超過兩年的訴訟時效期間,上訴人的合法債權(quán)依法應當?shù)玫奖Wo。

          關于8萬元的訴訟時效問題。

          325日上訴人、被上訴人和原審被告陳某某簽訂第三份《合作協(xié)議》,也就是風金橋合資建房的合作協(xié)議。第一宗合作項目履行完畢后,三方在市風華賓館結(jié)賬,得出“被上訴人下欠上訴人8萬元整”,有陳某某2009920日出具的書面證明一份附卷為證,見案卷20071016日三方簽署的結(jié)算單見案卷第49頁又將該8萬元債權(quán)的清償時間及逾期利率再次加以明確固定,其表述是“限被上訴人在20071119日以前付清,否則,應負擔每天5%的利潤損失。”由此可以看出,上訴人作為債權(quán)人主張權(quán)利的行為,已經(jīng)數(shù)次導致了訴訟時效的中斷,最后一次中斷的時間是20071119日即上訴人催告還款的合理期限屆滿的時間點,200978日上訴人提起的訴訟正好發(fā)生在兩年訴訟時效期間屆滿之前。所以,本案不存在已超訴訟時效,上訴人的債權(quán)不再受保護的法律障礙。

          二、關于被上訴人在其答辯狀中辯稱《合作協(xié)議》無效的意見。

          被上訴人在其答辯狀中的第5點答辯意見辯稱:“雙方2004年簽訂的《合作協(xié)議》因約定有‘上訴人不負虧損,被上訴人須保證資金安全’,違背利益共享、風險共擔的合伙原則,違反了法律的強制性規(guī)定,是保底條款,無效協(xié)議?!睂Υ耍显V人認為這種說法是不正確的,理由是:

          當前,我國關于“保底條款”的效力問題的立法及司法現(xiàn)狀是:除了“聯(lián)營合同中的保底條款”、“委托理財合同中的保底條款”、“建筑企業(yè)參聯(lián)建合同中的保底條款”、“證券公司對客戶證券買賣的收益或賠償證券買賣的損失作出承諾的保底條款”因違反法律的禁止性規(guī)定被司法實踐認定無效外,其他合同尤其是借貸合同中并沒有認定保底條款無效的立法根據(jù)。

          《合同法》第52條第規(guī)定了導致合同無效的五種情形,《合同法解釋(一)》第4條規(guī)定:“1999101日合同法施行以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?!薄逗贤ń忉專ǘ返?span lang=\"EN-US\">14條規(guī)定:“合同法第52條第(五)項規(guī)定的強制性規(guī)定,是指效力性、強制性規(guī)定?!倍5讞l款既不屬于《合同法》第52條規(guī)定的導致合同無效的五種情形之一,也沒有違反法律和行政法規(guī)的效力性、強制性規(guī)定,故將保底條款確認無效的做法缺乏立法依據(jù)。

          在合同領域,原則上應當尊重契約自由和意思自治。民法是私法,應當極大地尊重當事人的意思自治,法律要相信當事人是其自身利益的最佳判斷者。在法律或行政法規(guī)沒有明確的效力性、強制性、禁止性規(guī)定時,應當認定合同有效。被上訴人一而再再而三的聲稱本案的合作協(xié)議違反了法律的強制性規(guī)定,是無效協(xié)議,卻并未明確指出違反了哪部法律的哪一效力性、禁止性條款,事實上被上訴人也舉不出該所謂的法律規(guī)定,其主張依法不足為據(jù)。

          退一萬步講,即便保底條款被認定是無效條款,根據(jù)《合同法》第56條的規(guī)定,合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效。因此,被上訴人辯稱本案中的整個《合作協(xié)議》均系“無效協(xié)議”的說法是錯誤的。

          只有在合伙、聯(lián)營、協(xié)作等經(jīng)營活動中才會存在所謂的“保底條款”,本案屬名為合伙實為借貸的民間借貸糾紛,本案真的存在“保底條款”一說嗎?事實上,被上訴人用“保底條款”一詞來形容并表述《合作協(xié)議》中關于“保證資金安全、不負虧損”的條款內(nèi)容,本身就存在問題,就是不正確的。因為“保本有息”、“還本付息”本來就是借貸關系所固有的法律特征和應有之義。本案的處理,與其說是對“保底條款”的效力評價,倒不如說是對雙方“約定利率”的過高部分的消減調(diào)整。

          本案既然已被明確認定為名為合伙實為借貸,那么在民間借貸法律關系中,當事人被借款后,能否在合同中約定“借款人保證本金安全、到期全額償還”的同時,享受固定的法定孳息的利息對價呢?我想這個看似簡單,不是問題的問題,對于本案的處理卻是十分重要的。被上訴人在沒有得到上訴人的授權(quán)和同意的情況下,就將上訴人的20萬元轉(zhuǎn)投資他處,事實上,這正如網(wǎng)絡流行的詞語“被自殺”、“被死亡”一樣,本案的上訴人實際上就是“被借款”。在借貸法律關系中,無論借款人借款后是投資、是消費、還是炒股,是盈利、是虧損,借款人均應當依照約定如期償還借款本金和利息。所以,即便如被上訴人所說自己投資不善、沒有得利,被上訴人也應當全面而及時的清償欠款和利息。否則,就應當承擔法律責任。

          三、被上訴人關于“本息款項2005年就早已結(jié)清”的辯稱不是事實。

          首先,一審中上訴人即已向法庭提交了《合作協(xié)議》三份、《補充協(xié)議》、承諾函、結(jié)算單、書面證明、銀行單據(jù)等一系列的證據(jù)材料,足可以證明雙方之間確實存在20萬元本金及利息的債權(quán)債務關系,而且這也得到了一審法院的明確認定,所以,上訴人已經(jīng)完成了“債權(quán)事實存在”的舉證責任。

          其次,根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二款之規(guī)定:“對合同是否履行發(fā)生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”作為義務履行人,被上訴人竟然將自己應負的“已經(jīng)履行了還款義務”舉證責任人為倒置,要求上訴人拿出被上訴人未履行還款義務的證據(jù),豈不荒唐?盡管被上訴人一而再再而三的口口聲聲辯稱賬款早已還清,卻自始至終均未向法院提交“任何可以證明20萬元款項”本息清償完結(jié)的證據(jù),根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,這種只有言辭鑿鑿的本人陳述而不能提出其他相關證據(jù)的主張是不能成立的。

          再次,被上訴人在其提交的答辯狀第4點答辯意見中辯稱“如果2004年的事不清不白,產(chǎn)生意見,還能有后面的合作嗎?還能有合作的機會嗎?反之,正是能有后來的多次合作,可以推定2004年的事項早已結(jié)清?!比绻簧显V人的這種反問能夠成立,那么,試問:有哪一條法律規(guī)定“經(jīng)濟往來沒有結(jié)清就不能再有合作”?又有哪一條法律規(guī)定“債權(quán)未受清償,就不允許債權(quán)人放水養(yǎng)魚、以助其力”?事實上,開庭之前,我詳細的詢問了上訴人,由于當時被上訴人欠上訴人的錢,而且被上訴人負債較多無力還款,上訴人正是因為想幫助被上訴人,想等到其賺了錢,具有了償還能力再還錢,這才有了后面的再一次合作。

          四、原判決適用法律錯誤。

          一審法院適用《最高人民法院關于<審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題>的解答》(以下簡稱《解答》)對本案進行判決系適用法律錯誤。該《解答》第三條“關于聯(lián)營合同的主體資格認定問題”第(一)項明確規(guī)定:聯(lián)營合同的主體應當是實行獨立核算,能夠獨立承擔民事責任的企業(yè)法人和事業(yè)法人,“個人合伙”只有在與企業(yè)法人或事業(yè)法人聯(lián)營的情況下,才可以成為聯(lián)營合同的主體。但是,一審法院既已認定上訴人與被上訴人之間并非“個人合伙”而為借貸,那么就不存在所謂的“個人合伙”與企業(yè)法人聯(lián)營進而成為聯(lián)營合同主體的可能,即適用該《解答》的前提主體資格缺失。所以,一審法院以該《解答》為據(jù)判決本案是適用法律錯誤。

          五、原判決對8萬元債權(quán)采用“不高于銀行四倍的利率”進行計息而對20萬元的本金僅僅采用“銀行基準利率”(而非四倍)進行計息,系避重就輕,明顯不公。

          原判決將本案定性為名為合伙實為借貸,并基于此,對上訴人與被上訴人關于“8萬元債權(quán)若逾期清償則按每天5%計息的約定利率”進行了調(diào)整,即對超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予支持,以“銀行四倍利率”的標準進行計息,這無疑是正確的。

          150%;>150%;>但對于本案另一筆較大款項20萬元本金之利息的計算,原判未同樣的以“銀行四倍利率”進行計息卻是錯誤的。因為上訴人與被上訴人對20萬元本金之“利息及利息支付時間”的約定比對8萬元之“利率”的約定還要清晰而明確,原判對小額款項采銀行四倍利率而對大額款項卻不等同視之,對大額款項的約定利率置若罔聞,不僅令人匪夷所思,更令人難以服判。

          911日雙方簽訂的《合作協(xié)議》第二條和第三條明確約定:“每月利息6000元,合計全年,七萬兩千元,每月2號前一次付清。時間三年,三年到期20萬元本金一次性收回?!币虼?,雙方所約定的年利率為36%月利率為3%,雖然超過了中國人民銀行調(diào)整公布的自2004911日至200978日期間同類貸款利率的四倍,但根據(jù)借貸案件司法解釋的相關規(guī)定,僅僅是超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予支持,未超過部分還是應該得到保護的。所以,上訴人認為本案兩筆款項的計息方法不應有別,20萬元本金的約定利率即便超過四倍,在調(diào)整后同樣應當按照“不高于銀行四倍利率的部分”為利率標準進行計息,而且應當隨著中國人民銀行對利率的調(diào)整采用浮動利率分段計息。

          六、原判決認定部分事實不清,證據(jù)不足,將案外事實所涉及的兩筆款項:75000元和65000元牽入本案并抵減利息是錯誤的。

          首先,我必須提請法庭注意的是:上訴人訴請返還的是“2004911日—200978日期間20萬元的本金及利息”和“20071120日—200978日期間8萬元的本金及利息”。

          關于該75000元款項的基本事實是:2004315日—2004911日期間,被上訴人持上訴人的60萬元款項擬收購佳境豪明公司枝椏柴項目未成之后,被上訴人自愿支付給上訴人的一筆款項,可以說,對該筆款項雙方既無爭議且已履行,又非上訴人訴請范圍,與本案毫不相干,不應當在本案的利息中予以扣減。

          關于該65000元款項的基本事實是: 65000元是上訴人20068月份承包市某某局院內(nèi)路面工程和土方工程后,發(fā)生在雙方之間的工程結(jié)算款見案卷第55頁的“收條”。即:上訴人將自己出資承包的工程交給被上訴人去施工,上訴人受領了某某局撥付的工程款以后,將自己應得的65000元合作款扣下,再將剩下的工程款交與被上訴人,其實就相當于被上訴人實際施工后向上訴人轉(zhuǎn)付了65000元,而且上訴人在一審中還特別的強調(diào)了該筆款項是被上訴人從某某局的工程中轉(zhuǎn)付的見一審法庭審理筆錄(四)第3頁倒數(shù)第5行。因此,該筆款同樣與本案毫不相干,不應當在本案的利息中予以扣減。

          作為上訴人的代理律師,我必須提請法庭注意的是:一審中,上訴人對該兩筆款項的陳述并不構(gòu)成民訴證據(jù)規(guī)則中的自認,因為所謂的自認,是指認可方的陳述與對方當事人主張的事實或證據(jù)完全一致,同時必須與案件訟爭的法律事實具有關聯(lián)性,此時的自認才會產(chǎn)生“對方當事人免予舉證”及“自認方無相反證據(jù)足以推翻自認便不得反悔”的法律效力。而本案,上訴人雖然在一審中承認收回了這兩筆款,但是,一筆是發(fā)生在訟爭法律關系之前,一筆是發(fā)生在訟爭法律關系之外,兩筆均與本案無關,上訴人對該兩筆款項的陳述不構(gòu)成法律意義上的自認,不應在本案中充減利息。

          七、原判決對兩筆款項之利息的計息公式存在錯誤。

          兩筆利息金額的計息公式中“÷100”均沒有任何法律依據(jù),而且依據(jù)《中國人民銀行關于人民幣存貸款計結(jié)息問題的通知》(150%; 10.5pt?>銀發(fā)[2005]129號第三條“存貸款利率換算和計息公式”之規(guī)定,換算日利率應當以年利率“÷360”而非“÷365”。

          對兩筆本金計息期間段內(nèi)的“實際天數(shù)”核算有誤,實際計息天數(shù)應分別為:1762天和597

          因為中國人民銀行公布的貸款基準利率并非固定不變,所以計算本案的利息金額,應當采用浮動利率隨著利率的調(diào)整而分段計息。20萬元本金由于金額較大,應當采用浮動利率分段計息。至于8萬元的款項,庭前本律師征得上訴人的同意,因金額不大,上訴人可以考慮放棄主張采用浮動利率分段計息的權(quán)利,即對8萬元采用固定利率進行計息可以不表示異議。

          八、關于被上訴人對8萬元的自認及利息問題。

          325日簽訂的風金橋《合作協(xié)議》履行完畢后,上訴人、被上訴人和陳某某,分別于2007818日在衡陽市風華賓館見案卷第50頁“陳某某2009920日所作的書面證明、20071016日進行了兩次結(jié)算,并且三方簽字確認:“被上訴人下欠上訴人8萬元整,且被上訴人簽字承諾在20071119號以前付清,否則按照每天5%的利潤向上訴人賠償損失?!?span lang=\"EN-US\">

          上訴人認為:該最后結(jié)算系雙方真實意思表示,且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,合法有效。而且,被上訴人在一審中也承認并明確表明“對于風金橋的合作協(xié)議,三方已結(jié)算清楚,合作事項確實有盈利,還是同意按照結(jié)算來履行。見一審庭審筆錄(三)P112頁第31因此,在經(jīng)過合理期限的催告后,被上訴人仍未履行還款義務,就應當按照最后的結(jié)算向上訴人支付8萬元的本金和39640元的逾期利自20071120日至200978日止

          九、《合作協(xié)議》中約定的“工資”、“利潤”、“分紅”等應視為“利息”。

          在雙方簽訂的幾份《合作協(xié)議》和《補充協(xié)議》中,先后四次提及“本金”,四次提及“利息”,被上訴人2004321日在自己書寫的承諾中見案卷第44頁,也明確的認定:本案協(xié)議所涉及的款項的性質(zhì)屬于“借款協(xié)議投資”,因此,一審法院將本案定性為“名為合伙實為借貸的民間借貸糾紛”是準確的。既如此,鑒于雙方對各份協(xié)議具體條款的內(nèi)容沒有異議,而借款中又不可能存在所謂的“工資”、“利潤”或“分紅”,所以2004911日雙方簽訂的第二份《合作協(xié)議》中,第二條“工資及利息6000/月,七萬兩千元每年,每月2號前付清”的約定,實際上是對利息及利息支付時間的具體約定。

          同樣,關于8萬元款項的結(jié)算單中,雙方約定“限被上訴人在20071119號以前付清,否則支付每天5%的利潤損失”,這同樣是對被上訴人超過合理催告期“逾期還款利息”的一種明確約定。

          因此,本案中的“協(xié)議、承諾、結(jié)算單”中所約定的“工資”、“利潤”、“分紅”等應均視為“利息”。被上訴人理應按照自己所作的承諾、簽署的協(xié)議以及結(jié)算單據(jù)中約定的“償還日期及逾期利率履行還本付息的義務。

          十、關于本金和利息的清償順序問題。

          關于到底是“先還本金還是先還利息”的問題,上訴人認為:這不應當是一個有爭議的問題,因為法律有明確規(guī)定:有約定的從約定,無約定的從法定。

          首先,我們來看本案中雙方對此是否有約定?2004911日簽訂的第二份《合作協(xié)議》第二條約定“乙方保證當月利息于每月2號前交給上訴人。”第三條約定“三年到期,甲方一次性收回本金?!币簿褪钦f,雙方在協(xié)議中已經(jīng)十分明確的訂明是“先還利息,后還本金”。

          其次,退一步講,即便雙方?jīng)]有約定,根據(jù)《合同法》第205條以及2009513日施行的《合同法解釋(二)》第21條之規(guī)定:“債務人除主債務之外還應當支付利息和費用,當其給付不足以清償全部債務時,并且當事人沒有約定的,人民法院應當按照下列順序抵充:(一)實現(xiàn)債權(quán)的有關費用;(二)利息;(三)主債務?!备螞r,銀行的行業(yè)慣例也都是遵從“先還利息后還本金”的原則。所以,本案中的購車折價款和上訴人已經(jīng)收回的款項,先予充減利息,是沒有任何問題的。

          綜上,原判決有失公平,敬請二審秉公判決,依法改判。

          湖南南舫律師事務所

          侯衍飛 律師

          826

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