劉敏律師

【案情簡介*遼源刑事辯護律師*：犯罪嫌疑人潘某某之前已經(jīng)有緩刑的判決，但是在緩刑的考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)了漏罪，需要撤銷以前的緩刑，再將本次犯罪所判刑期與上次所判處的刑期合并執(zhí)行。潘某某檢察院審查起訴階段，委托我為其提供刑事法律辯護服務(wù)，且提出了其不想實刑的想法。經(jīng)過閱卷發(fā)現(xiàn)，因其已經(jīng)有兩次緩刑記錄，不僅僅在緩刑考驗期有漏罪，還在考驗期內(nèi)犯新罪，無論如何都得撤銷全部緩刑，合并執(zhí)行的。委托人非常著急，這么一來肯定實刑了。后來通過閱卷，我發(fā)現(xiàn)了本次犯罪的定案證據(jù)---（關(guān)于認定涉案藥片為假藥的鑒定意見）存在嚴重的瑕疵，經(jīng)過跟檢察機關(guān)和審判機關(guān)的多次溝通，最終審判機關(guān)采納了我的辯護意見，最終判處潘某某緩刑。】                                                                                         

                                                                                                           吉林省東遼縣人民法院

                                                                                                                    刑事判決書

                                                                                                                                         (2023) 吉 04** 刑初*** 號

      公訴機關(guān)吉林省東遼縣人民檢察院。

       被告人潘**, 男, 1980 年** 月 ** 日出生, 公民身份號碼 220***************, 漢族, 吉林省輝南縣人, 小學(xué)文化,無職業(yè)，住吉林省輝南縣************。曾因犯開設(shè)賭場罪， 于2019年9月12日被判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元； 又曾因犯故意傷害罪， 于2023年3月9日被判處有期徒刑八個月，緩刑一年。因涉嫌犯銷售假藥罪，分別于2023年3月17日、 同年7月13日、 同年8月8日被取保候?qū)彙?br />

       辯護人：劉*，吉林遼東律師事務(wù)所律師

       吉林省東遼縣人民檢察院以東遼檢刑訴〔2023〕***號起訴書指控被告人***、潘**、***、**、***、***、**犯銷售假藥罪，向本院提起公訴。本院于2023年8月4日受理后，依法組成合議庭，適用普通程序公開開庭審理了本案。吉林省東遼縣人民檢察院指派檢察員***出庭支持公訴，被告人***、潘**、***、**、***、***、**及辯護人劉敏到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

       公訴機關(guān)指控，被告人***、***、**、**、***、***、潘**分別于2019年至2022年期間，通過上線***(已判刑)進購所謂的“特效痛風(fēng)藥”并通過微信朋友圈進行銷售。期間，***銷售金額7 630元、**銷售金額1 310元、**銷售金額 3460元、***銷售金額 4 875 元、***銷售金額 1450元、潘**銷售金額4 237 元、***銷售金額2 090 元。

       為證實上述指控，公訴機關(guān)當(dāng)庭宣讀、出示了七被告人的供述與辯解、同案人***的供述、證人**等人的證言、書證、鑒定意見等證據(jù)材料。

       公訴機關(guān)認為，被告人***、***、**、**、***、***、潘**違反國家藥品管理法規(guī)，銷售假藥，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百四十一條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪追究其刑事責(zé)任。被告人***、**、潘**案發(fā)后主動向公安機關(guān)投案，并如實供述，系自首，依法可以從輕處罰；上述被告人均認罪認罰，依法可以從寬處理。建議判處被告人***拘役三個月，可適用緩刑，并處罰金；建議判處被告人潘**拘役二個月，可適用緩刑，并處罰金； 建議判處被告人***拘役二個月，可適用緩刑，并處罰金；建議判處被告人**拘役二個月，可適用緩刑，并處罰金；建議判處被告人***拘役二個月，可適用緩刑，并處罰金； 建議判處被告人***拘役二個月，可適用緩刑，并處罰金；建議判處被告人**拘役一個月， 可適用緩刑，并處罰金。

       被告人潘**對指控的事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結(jié)，在開庭審理過程中亦無異議。無證據(jù)向法庭提供。其辯護人提出的辯護意見是：辯護人對本案涉案藥片是否屬于假藥持不同意見，1.涉案的5種藥片來源于藥店，將其組合后仍屬于真藥，不符合藥品管理法規(guī)定的假藥，遼源市市場監(jiān)督管理局先后于2022年6月8日和2023年6月29日出具兩份認定函，其中認定假藥的根據(jù)不同，5種藥品組成的“特效痛風(fēng)藥”不符合以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的情形；2.因涉案藥片是真藥，其主治功能和適應(yīng)癥也沒有超過治療痛風(fēng)所規(guī)定的范圍，除自身副作用外并沒有對人體造成其他危害； 3.潘**最初購藥也是為了自己服用，由于文化水平有限又缺乏法律常識，?對涉案藥片是否屬于假藥沒有辨別能力；4.即使罪名成立，潘**是緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的情形，撤銷緩刑合并執(zhí)行后，仍在有期徒刑三年以下，仍可適用緩刑。綜上，即使構(gòu)成銷售假藥罪，潘**涉案的事實、情節(jié)輕微，沒有造成危害，建議對其適用緩刑。

      本院認為，被告人***、潘**、***、**、***、***、**違反國家藥品管理法規(guī)，銷售假藥，其行為已構(gòu)成銷售假藥罪。公訴機關(guān)指控的事實及罪名成立，本院予以支持。關(guān)于潘**的辯護人提出的其銷售的“特效痛風(fēng)藥”不屬于假藥的辯護意見，經(jīng)查，***私自將從藥店購入的幾種藥物配制并包裝成“特效痛風(fēng)藥”并進行銷售，銷售對象包括本案的七名被告人，以上事實有被告人供述、同案人供述、微信轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)相互印證，并有東遼縣人民法院刑事判決書予以確認，對于上述藥品是否屬于假藥，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第二款規(guī)定“對于《中華人民共和國藥品管理法》第九十八條第二?

款第二項、第四項及第三款第三項至第六項規(guī)定的假藥、劣藥，能夠根據(jù)現(xiàn)場查獲的原料、包裝，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人供述等證據(jù)材料作出判斷的，可以由地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具認定意見?！北景钢?，潘**等七人銷售的“特效痛風(fēng)藥”均系從***處購入，遼源市市場監(jiān)督管理局于 2022 年 8 月 10日認定，***配制的“特效痛風(fēng)藥”符合《中華人民共和國藥品管理法》第九十八條第二款第(二)項“以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品”的情形，為假藥，故在案證據(jù)能夠證實潘**等人銷售的“特效痛風(fēng)藥”為假藥；雖遼源市市場監(jiān)督管理局于2023年6月29日作出的關(guān)于對***灌裝銷售痛風(fēng)藥認定的函中所依據(jù)條款與該局2022年8月10日復(fù)函中依據(jù)條款不同，但根據(jù)本案已查明的事實，涉案藥品同時符合《中華人民共和國藥品管理法》第九十八條第二款第(二)項、第四款之情形，兩份認定函依據(jù)不同并不影響對涉案藥品屬假藥的認定，同時，因***從***處購藥后將藥片碾碎灌裝膠囊后銷售，故對其銷售的藥品是否屬于假藥可依據(jù)2022年8月10日的復(fù)函直接認定，綜上，辯護人提出的上述相關(guān)意見及潘**沒有辨別能力的意見與本案事實不符，本院不予采信。***、潘**、**在接到偵查機關(guān)口頭傳喚后，自動到公安機關(guān)接受調(diào)查，應(yīng)視為自動投案，到案后又能夠如實供述自己的罪行，系自首，且認罪認罰，依法可以從輕處罰。***、**、***、***到案后均如實供述自己的罪行，且認罪認罰，依法可以從輕處罰。潘**的銷售行為發(fā)生在2021年3月至2022年5月期間，既屬在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，同時又屬于在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。綜合考慮本案七被告人的犯罪事實、情節(jié)、認罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)，依法決定對七被告人適用緩刑。公訴機關(guān)調(diào)整后的量刑建議適當(dāng)，本院予以采納；辯護人相關(guān)的辯護意見成立。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條第一款、第六十七條、第七十七條、第六十九條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條第二款、第十五條、第十六條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，判決如下：

      一、****

      二、撤銷吉林省輝南縣人民法院(2019)吉****刑初***號刑事判決書中對被告人潘**宣告緩刑二年的執(zhí)行部分；撤銷吉林省輝南縣人民法院(2023)吉****刑初**號刑事判決書中對被告人潘**宣告緩刑一年的執(zhí)行部分。

      三、被告人潘**犯銷售假藥罪，判處拘役二個月，并處罰金人民幣 8 500 元，與前犯開設(shè)賭場罪所判刑罰有期徒刑一年，并處罰金人民幣 10 000元及犯故意傷害罪所判刑罰有期徒刑八個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金。

      四、****

      ..........

      九、扣押在案各被告人違法所得依法予以沒收，上繳國庫；扣押在案的“特效痛風(fēng)藥”由扣押機關(guān)依法處理。

      十、禁止被告人***、潘**、***、**、***、***、**在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。

      如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向吉林省遼源市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份， 副本二份。

                                                                                                                                                                                                                             審  判  長         ***

                                                                                                                                                                                                    人民陪審員         **

                                                                                                                                                                                                    人民陪審員          ***

                                                                                                                                                                                                 二〇二三年十一月六日