余鋮律師

     2019年12月，我接待了一位情緒低落的委托人。被告人因為運輸毒品數(shù)量近5公斤，一審被判處死刑立即執(zhí)行。對結(jié)果，委托人已不抱太多幻想，但還是決定委托我做最后的努力。受托后，我既忐忑，又興奮。忐忑的是，這不是一起普通的案件，畢竟關(guān)系到一個鮮活的生命。興奮的是，這樣的案件對任何一個刑辯律師來說，都是一個充滿吸引的挑戰(zhàn)。

    案件基本情況

    2019年3月，二名未成年女子將二件裝有毒品的包裹走私入境并郵寄到荊。本案被告人胡某受他人的指使，從二名未成年女子手中接受包裹，正將包裹放到車上時被蹲守民警抓獲。民警從二件包裹中查獲毒品3包，凈重4979克，經(jīng)鑒定毒品成分為甲基苯丙胺（冰毒），含量均達70%以上，但毒品系二名未成年女子走私入境后郵寄到荊，指使胡某接受毒品的上家也未被抓獲。胡某因涉嫌運輸毒品罪被刑事拘留，此后被批準逮捕，但罪名變更為非法持有毒品，移送起訴時，罪名又變更為運輸毒品。為了爭取從輕，胡某在移送起訴時“翻供”并檢舉揭發(fā)同案犯，稱自己是伙同他人購買毒品后準備販賣，但因為缺乏證據(jù)支撐，一審法院對胡某販賣毒品的供述未做認定，最終以運輸毒品罪判處其死刑。

    及時投入工作

    第一時間會見。進會見室前，我特意向管教民警多爭取了一點時間，畢竟被判處極刑的被告人是看守所重點管理的對象，心理上也肯定是需要疏導的。果不出所料，當事人的情緒非常低落，思想十分復雜，反復詢問死刑執(zhí)行的方式、是否還存在改判的可能。安撫情緒、建立信任，這是我第一次會見的首要目的。

    第一時間閱卷。確認當事人已經(jīng)自行上訴后，我抓緊時間調(diào)閱了一審卷宗。雖然《刑事訴訟法》規(guī)定一審判處死刑的上訴案件應(yīng)當開庭審理，但我決定要盡快閱卷，盡早明確辯護方向。

    制定辯護策略

    通過會見和閱卷，我和我的團隊明確了辯護思路，并有針對性的制定了辯護策略，明確：本案分為事實之辯、死刑適用之辯、程序之辯。其中事實之辯、死刑適用之辯要先入為主，盡早形成精細化的書面辯護意見提交二審合議庭，力爭在開庭前就對承辦法官造成“影響”、形成疑問。程序之辯放在庭審中拋出，力爭使其成為傾斜裁判天平的有力砝碼。

    事實之辯

    一、在自首、立功等情況均不存在或不成立的情況下，尋找是否存在其他法定從輕、減輕情節(jié)，是本案辯護的首要任務(wù)。

    1、提出胡某接受毒品后并未開始起運的觀點，論述應(yīng)當認定為犯罪未遂。

我國當前的刑法理論及審判實務(wù)對運輸毒品罪的既遂與未遂的認定，主要集中在過程行為犯與舉止行為犯的爭議。過程行為犯，認為需要實施了將毒品從A地運達B地的完整行為，才構(gòu)成既遂；舉止行為犯，認為只要實施了將毒品從A地起運往B地的舉止，即構(gòu)成既遂。但即便按照舉止行為犯的標準，也認為至少要開始起運（毒品），才構(gòu)成既遂。而本案中，胡某并不是郵件的簽收人，而是從他人手中接受包裹放在車輛后排，正欲返回駕駛室上車之時被公安機關(guān)抓獲，此時毒品并未開始起運。因此，即便按照舉止行為犯的標準，也只能認定為犯罪未遂。

2、提出“控制下交付”的觀點，進一步論述應(yīng)當認定為犯罪未遂。

《刑事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。本案中，公安機關(guān)在已經(jīng)掌握了毒品運輸內(nèi)幕的情況下，化妝成快遞員并跟隨裝有毒品包裹的快遞車時，就已經(jīng)對毒品形成了實際控制，爾后二名女性犯罪嫌疑人簽收包裹，胡某再接受包裹的情況，都是公安機關(guān)為了抓捕目的而故意引誘，明顯屬于控制下交付。在公安機關(guān)的嚴密布控之下，毒品交易實際上已不可能完成，胡某應(yīng)當認定為不能犯未遂。

3、結(jié)合案情對犯罪未遂的法律后果作出綜合闡述。

本案即便認定胡某構(gòu)成運輸毒品罪，他與另外兩名女性運輸毒品行為也是相互銜接、相對獨立的，胡某并不是郵寄包裹的簽收人，其僅應(yīng)對自己參與的過程承擔責任，但毒品未開始起運，且罪責相對于已經(jīng)完成整個運輸過程的兩名女性犯罪嫌疑人明顯較輕，應(yīng)當依據(jù)《刑法》第二十三條的規(guī)定，比照既遂犯從輕或者減輕處罰。而依據(jù)辦理毒品案件的相關(guān)會議紀要精神，控制下交付毒品一般不易流入社會，其社會危害程度大大減輕，在量刑時也應(yīng)當加以考慮。

二、因為本案一審判決為死刑立即執(zhí)行，那么在事實部分的辯護，必須緊緊圍繞《死刑案件證據(jù)規(guī)則》來展開，而案件事實是否存在無法排除合理懷疑的另一種可能，是本案辯護的關(guān)鍵所在。

1、從心理學上解釋為何胡某會“翻供”。

如胡某確系毒品買家，其被抓獲后，認為僅僅交代受人雇傭、指使收取并持有毒品的行為，可能僅僅構(gòu)成非法持有毒品的輕罪，罪行的惡劣程度和處罰結(jié)果必然低于走私、販賣毒品的重罪，這符合犯罪嫌疑人通常的畏罪心理，在以非法持有毒品罪被批準逮捕后，進一步加深了其不會因此被判處重刑的判斷。但此后，公訴機關(guān)將其罪名變更為運輸毒品罪提起公訴，此時胡某已經(jīng)被羈押了近半年時間，有足夠的時間學習相關(guān)法律知識，因此感覺到情況不妙，認為此前的畏罪心理導致自己的判斷出現(xiàn)了偏差，認識到主動供述犯罪事實才是唯一出路，從而交代了參與走私、販賣毒品的真實情況，并檢舉揭發(fā)了同案犯，爭取“立功”輕判。由此來看，胡某的心態(tài)變化過程是符合正常人的心理變化特點的。

2、將胡某檢舉揭發(fā)的情況與其他證據(jù)相對照，論證本案存在無法排除合理懷疑的另一種可能性。

胡某檢舉揭發(fā)稱，此毒品系其與他人共同出資后走私入境，準備販賣。一審法院認定胡某構(gòu)成運輸毒品罪，主要依據(jù)的是胡某在偵查階段的供述及根據(jù)供述所掌握的其他證據(jù)，但毒品走私、運輸?shù)恼麄€過程并不清晰，上家、下家以及毒品在荊州的最終接收者均未查清。而如果將胡某“翻供”的內(nèi)容與全案材料相結(jié)合，不僅沒有明顯矛盾，而且整個走私、運輸毒品的過程將更為清晰，即胡某等人共謀為販賣的目的從緬甸走私、運輸毒品到荊州當?shù)?，指使胡某接受毒品的人系上家，二名未成年女子系運輸者，胡某等人系下家，這也更加符合毒品犯罪的顯著特征。同時，我將將本案的疑點清晰化，比如同案犯案發(fā)前、案發(fā)時、案發(fā)后的活動軌跡，資金往來情況，通訊情況以及偵察機關(guān)接受線索后的偵查情況，力求說明案情不是查不清，而是沒有深入查。

3、提出觀點鮮明的辯護意見——判處胡某死刑立即執(zhí)行不符合法律規(guī)定。

據(jù)此，胡某“翻供”的線索如經(jīng)查屬實，則胡某等人可能構(gòu)成走私、販賣毒品罪而并非運輸毒品罪，且胡某的檢舉揭發(fā)可能具有重大立功表現(xiàn)或酌定從輕情節(jié)，且還應(yīng)當區(qū)分共同犯罪的罪責輕重，存在不應(yīng)當判處死刑立即執(zhí)行的極大可能。即便線索暫時無法核實，但無法排除合理懷疑，綜合全案證據(jù)也不能得出胡某運輸毒品的唯一結(jié)論，在此情況下判處死刑立即執(zhí)行，有可能使罪行更加嚴重的同案犯從此逍遙法外，這也不符合國家嚴厲打擊毒品犯罪的立法精神和死刑案件的證據(jù)規(guī)則。

    死刑適用之辯

    對于毒品犯罪而言，除了刑法和相關(guān)司法解釋之外，兩個《會議紀要》更加能體現(xiàn)當前國家打擊毒品犯罪的政策方針。而毒品死刑案件的二審辯護極為特殊，也十分微妙，如果能夠結(jié)合《會議紀要》精神作出有效辯護，就有可能找到改判的突破口。對此，我提出：

    一方面，《會議紀要》明確了適用死刑的打擊重點。對于對運輸毒品犯罪集團首要分子，組織、指使、雇傭他人運輸毒品的主犯或者毒梟、職業(yè)毒犯、毒品再犯，以及具有武裝掩護、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕、參與有組織的國際毒品犯罪、以運輸毒品為業(yè)、多次運輸毒品或者其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當按照法律規(guī)定從嚴懲處，應(yīng)判死刑的堅決判處死刑。

另一方面，《會議紀要》也提出了慎用死刑的具體情形。單純的運輸毒品行為具有從屬性、輔助性特點，由于部分涉案人員系受指使、雇傭的貧民、邊民或者無業(yè)人員，只是為了賺取少量運費而為他人運輸毒品，他們不是毒品的所有者、買家或者賣家，與幕后的組織、指使、雇傭者相比，在整個毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助和被支配地位，所起作用和主觀惡性相對較小，社會危害性也相對較小。因此，對于運輸毒品犯罪中的這部分人員，在量刑標準的把握上，應(yīng)當與走私、販賣、制造毒品和前述具有嚴重情節(jié)的運輸毒品犯罪分子有所區(qū)別，不應(yīng)單純以涉案毒品數(shù)量的大小決定刑罰適用的輕重。對有證據(jù)證明被告人確屬受人指使、雇傭參與運輸毒品犯罪，又并非累犯、毒品再犯的，可以從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，也可以不判處死刑立即執(zhí)行。

結(jié)合本案，胡某運輸毒品雖然數(shù)量較大，但考慮到其系受人雇傭，在整個毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助與被支配的地位，而且并非累犯、毒品再犯，作用和主觀惡性都相對較小，社會危害性相對較輕，加之歸案后認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，且所運輸毒品均被截獲，并未流入社會造成重大危害，可以依照《會議紀要》體現(xiàn)的精神酌情予以從輕處罰。

    程序之辯

    程序之辯是毒品犯罪案件特別是死刑毒品犯罪案件辯護的重中之重。按照既定的辯護策略，我把本案的程序之辯放在庭審中拋出，力爭使它成為傾斜裁判天平的重要砝碼。

    我主要從公安機關(guān)對毒品的扣押、提取、稱量程序以及現(xiàn)場勘驗程序入手，緊緊圍繞《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規(guī)定》、《公安機關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》等規(guī)范，從細節(jié)上充分展開論述，針鋒相對的指出了本案存在的每一個程序違法或違規(guī)的問題。

（因涉及披露公安機關(guān)的偵查方式，本文對程序之辯不做詳細的展示）

    開庭收獲改判

    開庭時間確定后，我多次會見當事人，就庭審程序及可能出現(xiàn)的問題進行了反復的模擬和輔導。2020年8月6日上午，案件如期開庭。庭上，我緊密圍繞上述論點，有針對性的向當事人發(fā)問，根據(jù)毒品案件的相關(guān)規(guī)則對本案證據(jù)提出了詳實的質(zhì)證意見，從偵察程序中存在的問題，事實上存在的爭議，以及法律適用問題等方面充分展開辯論，并形成精細規(guī)范的書面辯護意見提交合議庭。

    2020年12月，二審宣判。湖北省高級人民法院采納了辯護人的意見，撤銷原審死刑判決，依法改判胡某死刑，緩期二年執(zhí)行！

    辦案心得體會

    死刑案件的辯護，特別是一審判處死刑立即執(zhí)行的二審辯護，與普通的刑事辯護相比較，對辯護人提出了更高的要求。要從一審認定的既定事實和偵查程序中尋找問題、發(fā)現(xiàn)問題，就需要律師細致入微的審查案卷，這往往需要數(shù)十遍甚至上百遍的反復閱卷、細致比對，并通過制作時間軸、比對導圖來實現(xiàn)。要從一審判決適用法律上找到缺口，就需要律師對相關(guān)法律、司法解釋和刑事司法政策有充分、深入的理解。當然，合理的訴訟策略是必不可少的，在審理程序的不同階段提出的辯護觀點應(yīng)當有所區(qū)分，方能收到較好的效果。

    后記

    死刑案件的辯護，特別是一審判處死刑立即執(zhí)行的二審辯護，與普通的刑事辯護相比較，對辯護人提出了更高的要求。要從一審認定的既定事實和偵查程序中尋找問題、發(fā)現(xiàn)問題，就需要律師細致入微的審查案卷，這往往需要數(shù)十遍甚至上百遍的反復閱卷、細致比對，并通過制作時間軸、比對導圖來實現(xiàn)。要從一審判決適用法律上找到缺口，就需要律師對相關(guān)法律、司法解釋和刑事司法政策有充分、深入的理解。當然，合理的訴訟策略是必不可少的，在審理程序的不同階段提出的辯護觀點應(yīng)當有所區(qū)分，方能收到較好的效果。