徐衛東律師

【基本案情】：

       2010年7月，原告王進與李凱簽訂了工程承包協議書，約定將位于北京市懷柔區懷柔鎮xx村的公共衛生間承包給原告施工。該工程由懷柔區某局負責統一設計、統一監理，由鄉鎮和企業負責組織施工。2011年，工程如期完工，李凱沒有按照協議約定及時給付王進工程款。原告王進向李凱索要無果，向法院起訴要求李凱和懷柔區某局給付工程款97000元及逾期利息。

       一審中，被告李凱經法院傳票傳喚無正當理由未出庭應訴。法院認為原、被告雙方簽訂的是建設工程施工合同，雙方應當按照合同的約定履行相關義務。合同具有相對性，原告王進已經按照合同約定完成了施工義務，被告李凱應當及時給付工程款，不應無故拖欠。但是，法院僅判決被告李凱給付王進工程款，沒有提及北京市懷柔區某局。

       原告王進對一審判決不服，向北京市第二中級人民法院提出上訴。

【原告認為】：

    原告王進認為，自己完成了懷柔區公共衛生間的施工，應當獲得工程款。王進為了證明自己就是公共衛生間的實際施工方，向法院提交了李凱出具給他的欠條一張：“今欠王進xx公廁工程建設工程款九萬柒仟元整，須于2011年2月3日前付清。欠款人：李凱。” 

    現在，王進向李凱追索無果，北京市懷柔區某局作為該工程的發包方應當給付王進工程款。但是一審法院的判決僅要求李凱給付工程款，對另一被告某局卻只字未提。所以，原告王進提出上訴，要求撤銷一審判決。 

【被告認為】：

       被告之一的李凱沒有出庭應訴，放棄了答辯質證的權利。

另一被告北京市懷柔區某局認為，原告所述的廁所工程是一項政府工程，由財政出資，某局對工程的職責是設計和監理，由鄉鎮組織施工，該工程已經財政部門組織評審，驗收合格，相關的工程款已經支付，原告的訴訟請求與其沒有關系。

某局提交了一份《北京市建設工程施工合同》，施工合同的發包方是“北京市懷柔區懷柔鎮人民政府”，承包方是“北京綠滿神州園林綠化中心”。工程的名稱是“懷柔區某局公共廁所”。某局還出示了工程審核匯總表、給付綠滿神州綠化中心工程款的記賬憑證、資金支出憑單、財政直接支付入賬通知書等，證明公共廁所的工程款已經支付。

【徐律師觀點】：

既然一審法院認為案件是建設工程施工合同糾紛，那么就要認定誰是發包方，誰是承包方。根據我國《合同法》第二百六十九條，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”在建設工程合同中，承包人最主要的義務是進行工程的勘察、設計、施工等工作。而發包的人主要義務是向承包人支付相應的價款。在這里價款的范圍包括發包人對承包人因進行工程建設而支付的報酬外，還應當包含由于承包人提供材料、設備等而支付的相應價款。

在一審中，實際施工人王進與被告之一的李凱簽訂了工程承包協議書，法院據此認定發包方為李凱，判決讓李凱一人依據《合同法》六十條全面履行義務。這是有問題的。

首先，在本案中，原告王進施工的工程是北京市懷柔區某局公共廁所，財政出資也是由某局撥款，所以工程的實際發包方為懷柔區某局。某局提供的工程審核匯總表、給付綠滿神州綠化中心工程款的記賬憑證、資金支出憑單、財政直接支付入賬通知書等都可以證明懷柔區某局就是實際的發包方。

依據自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款中規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”這個條款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人，因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑，即準許實際施工人突破合同相對性，提起以發包人、施工總承包人為被告的訴訟。

在本案中，原告王進在無法找到與之簽訂《工程承包協議》中的李凱的情況下，雖然會違反合同的相對性，但是立法上為了保護施工人的權利，規定實際施工人王進可以向發包人懷柔區某局主張權利。

其次，依據某局提交的《北京市建設工程施工合同》，合同里的發包方是北京市懷柔區懷柔鎮人民政府，合同里的承包方是北京市綠滿神州園林綠化中心。雖然某局出示的相關證據都能夠證明某局已經將工程款給付給綠滿神州園林綠化中心，但是，法院對于被告李凱與綠滿神州園林綠化中心的關系并沒有查清。合同義務的履行主體尚不能確定。法院在這種情況下作出判決，違反了法定程序。

第三，法律對建設工程合同的承包方要有較為嚴格的限制。由于建設合同標的的特殊性，這就要求從事工程建設的承包方具備一定的經濟、技術條件，并嚴格限定了其從事建設工程項目的范圍，要求建筑單位在簽訂建設工程合同時不得超越其資質等級許可的范圍，否則，其簽訂的合同無效，并要受到相應的處罰。本案中的被告李凱顯然不具備成為承包方的資質，他在本案中的地位還不明確。

徐律師認為，在一審中直接判決被告李凱單獨承擔給付工程款的義務是有問題的。一審中遺漏了重要的訴訟主體，對于原被告之間的法律關系也沒有查清，違反了法定程序，應當撤銷原判，發回重審。

【法院裁判】：

       北京市第二中級人民法院裁定認為，原審法院審判程序不符合法律規定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一款第四項“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。”，北京市第二中級人民法院裁定撤銷北京市懷柔區人民法院的民事判決，發回北京市懷柔區人民法院重審。

（此案例為真實案例，文中出現當事人名字均為化名）