周欽明律師

-GMM某某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪

一、案情簡(jiǎn)介：

PEI某系某市保密系統(tǒng)的工作人員，2004年，該單位以會(huì)議紀(jì)要的形式要求其以個(gè)人的名義注冊(cè)一個(gè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（簡(jiǎn)稱“JD公司”），經(jīng)營(yíng)范圍為：在JS省某市保密局的授權(quán)范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)全市范圍內(nèi)的涉密載體的回收銷(xiāo)毀服務(wù)。PEI某開(kāi)辦資金系向單位所借，后業(yè)已歸還。2006年,經(jīng)單位同意，遂于2007年3月將該獨(dú)資企業(yè)無(wú)償轉(zhuǎn)讓給GUO某，并變更了工商及稅務(wù)登記手續(xù)。2007年11月份，GUO與MOU 公司簽訂了一份保密廢紙回收銷(xiāo)毀協(xié)議，并收取了該公司100萬(wàn)元保證金，后GUO在PEI某的要求下，將該筆保證金轉(zhuǎn)交給PEI某并以獨(dú)資企業(yè)名義拿去放貸，PEI某給其2萬(wàn)元利息。PEI某因受賄被反貪局刑事拘留，后在偵查階段供出此事，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為PEI某和GUO某構(gòu)成挪用公款罪，遂將GUO某刑事拘留，至此案發(fā)。

二．本案分歧

GUO某的行為是否構(gòu)成犯罪？

一種觀點(diǎn)：PEI某作為國(guó)家工作人員，其與非國(guó)家工作人員GUO某共謀，將名為獨(dú)資企業(yè)實(shí)為國(guó)有單位的資金出借謀利，符合1998年最高人民法院在《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》及2002年第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十七次會(huì)議通過(guò)的關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十四條第一款的解釋的規(guī)定，符合挪用公款歸個(gè)人使用，構(gòu)成挪用公款罪。

另一種觀點(diǎn)：GUO某系非國(guó)家工作人員，在PEI某將獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)讓過(guò)戶到其名下后，其完全有權(quán)利在與他人簽訂民事合同中收取保證金，并對(duì)該筆保證金有充分的處分權(quán)，該筆保證金不應(yīng)該被認(rèn)定為公款，其將該保證金交付裴出借的行為不是挪用公款歸個(gè)人使用，不構(gòu)成挪用公款罪。

三 對(duì)本案的分析及認(rèn)定

就本案來(lái)講， PEI某、GUO某是否構(gòu)成挪用公款罪還要從挪用公款罪的犯罪構(gòu)成來(lái)要件來(lái)分析。刑法第384條規(guī)定挪用公款是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用、進(jìn)行非法活動(dòng)或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大超過(guò)3個(gè)月未予歸還的行為。分析該罪的構(gòu)成要件我們可以發(fā)現(xiàn)：1）該罪要求被告人在犯罪主體上必須是國(guó)家工作人員；2）該罪要求挪用的款項(xiàng)必須是公款。首先，從主體上看，被告人PEI某符合本案的犯罪主體，但是起訴書(shū)明確認(rèn)定GUO某不是國(guó)家工作人員，其明顯不符合挪用公款罪的主體資格，且其也不符合2001年9月18日最高人民法院通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》第八條關(guān)于挪用公款罪的共同犯罪的規(guī)定，該條要求必須是使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，才構(gòu)成挪用公款的共犯。但是，本案GUO某并不是使用人，其明顯在犯罪主體及共同犯罪方面均不構(gòu)成此要件。其次，從本案公訴機(jī)關(guān)指控的100萬(wàn)挪用款項(xiàng)來(lái)源及性質(zhì)分析：從工商、稅務(wù)登記證明來(lái)看公司系GUO某的獨(dú)資企業(yè)，公訴機(jī)關(guān)并不能舉出某保密局對(duì)其有過(guò)出資的記錄，GUO某在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，與某公司簽訂合作合同，并約定收取100萬(wàn)保證金，其并不違反國(guó)家的法律法規(guī)，且GUO某公司系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，其對(duì)收到公司帳戶上的100萬(wàn)保證金具有自主的處分權(quán)。GUO某收取的該筆款項(xiàng)并不具有公款的性質(zhì)，也不因?yàn)镚UO某將該100萬(wàn)保證金交給具有國(guó)家工作人員身份的PEI某去融資而改變其性質(zhì)，從根本上講，該100萬(wàn)保證金不是法律規(guī)定的公款。公訴機(jī)關(guān)指控PEI某、GUO某犯挪用公款罪，不能成立。

四 律師辦案小結(jié)

該案在某市反貪局對(duì)GUO某采取刑事拘留強(qiáng)制措施后，郭某家屬委托律師介入，律師提出了GUO某不構(gòu)成犯罪的律師意見(jiàn)，反貪?rùn)C(jī)構(gòu)遂將刑事拘留變成取保候?qū)?，但是在后續(xù)的審判中，律師的無(wú)罪辯護(hù)意見(jiàn)法院并沒(méi)有采納，但是對(duì)被告人GUO某予以緩刑。GUO某因法院判處其緩刑，遂沒(méi)有提起上訴。