河南省高級(jí)人民法院

刑事附帶民事判決書

(2018)豫刑終470號(hào)

原公訴機(jī)關(guān)河南省洛陽市人民檢察院。

上訴人(原審附帶民事訴訟原告人)閆**，女，1964年1月12日出生，漢族，住河南省宜陽縣。系被害人王*之妻。

上訴人(原審附帶民事訴訟原告人)王*，女，1989年6月27日出生，漢族，住址同上，系被害人王*之女。

上訴人(原審附帶民事訴訟原告人)王**，女，1991年10月17日出生，漢族，住址同上，系被害人王*之女。

上訴人(原審附帶民事訴訟原告人)王**、男、1995年9月28日出生，漢族，住址同上，系被害人王*之子。

上訴人(原審附帶民事訴訟原告人)王**，男，1969年11月18日出生，漢族，住址同上。系本案被害人。

上述五上訴人的訴訟代理人仝**，河南東方律師事務(wù)所律師。

上訴人(原審被告人)谷**,男，1970年2月6日出生于河南省宜陽縣，漢族，初中文化，農(nóng)民，捕前住宜陽縣。2017年3月16日因涉嫌犯故意傷害罪被宜陽縣公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕?，F(xiàn)羈押于宜陽縣看守所。

辯護(hù)人翟燦民，河南明耀律師事務(wù)所律師。

上訴人(原審被告人)陳**，男，1990年9月15日出生于河南省宜陽縣、漢族、中專文化、農(nóng)民，捕前住宜陽縣。2017年3月16日因涉嫌犯故意傷害罪被宜陽縣公安局刑事拘留，同年3月31日被逮捕?，F(xiàn)羈押于宜陽縣看守所。

辯護(hù)人張留安，河南明耀律師事務(wù)所律師。

河南省洛陽市中級(jí)人民法院審理洛陽市人民檢察院指控原審被告人谷**、陳**犯故意傷害罪暨原審附帶民事訴訟原告人閆**、王*、王**、王**、王**提起附帶民事訴訟一案，于二〇一八年七月十六日作出(2017)豫03刑初54號(hào)刑事附帶民事判決。原審附帶民事訴訟原告人閆**、王*、王**、王**、王**和原審被告人谷**、陳**均不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，經(jīng)過閱卷，訊問被告人，并聽取辯護(hù)人、其他當(dāng)事人及訴訟代理人的意見，認(rèn)為事實(shí)清楚決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定:被告人谷**之兄暨被告人陳**之岳父谷**家與被害人王*家系鄰居關(guān)系，兩家素有矛盾。2012年1月25日,谷**與其弟弟谷作召毆打王*,宜陽縣公安局對(duì)谷**作出行政拘留七日并處罰款五百元的行政處罰,對(duì)谷作召作出罰款五百元的行政處罰。2013年11月29日，王*毆打谷**之妻王**。宜陽縣公安局對(duì)王*作出行政拘留五日并處罰款二百元的行政處罰。2017年3月3日17日許，被害人王**駕駛?cè)嗆囃Ｔ诒缓θ送?家大門南側(cè)的路上，與谷**之妻王**發(fā)生口角并爭(zhēng)吵，王**之兄王*以及谷**之女谷**到后也參與吵架。后谷**給其丈夫即被告人陳**打電話，陳**趕到現(xiàn)場(chǎng)后，拾起一根木棍與王*、王**打斗。被告人谷**從村北邊看到雙方爭(zhēng)執(zhí)，持鍬把趕到現(xiàn)場(chǎng)，從王**背后擊打王**頭部致王**倒地，又從王*側(cè)后方擊打王*頭部致王*坐在地上。之后谷**、陳**逃離現(xiàn)場(chǎng)。王*受傷后因醫(yī)治無效于2017年3月20日死亡。經(jīng)鑒定:被害人王*系被他人用鈍性物體作用于頭部致重度顱腦損傷并發(fā)多臟器功能衰竭死亡;被害人王**的損傷程度為輕傷二級(jí)。

2017年3月15日谷**到宜陽縣公安局投案，同年3月16日陳**到宜陽縣公安局投案。

另查明，被害人王*于2017年3月3日到宜陽縣住院治療，共花去醫(yī)療費(fèi)368.88元，同日轉(zhuǎn)院至河南科技大學(xué)第一附屬醫(yī)院住院治療18天，花去醫(yī)療費(fèi)115715.40元。被害人王**于2017年3月3日到宜陽縣中醫(yī)院住院治療68天，花去醫(yī)療費(fèi)16086.47元，另花去鑒定費(fèi)、CT費(fèi)共590元。2017年4月20日，王**、閆**從宜陽縣公安局領(lǐng)到王*醫(yī)療費(fèi)用121000元,喪葬費(fèi)22000元,共計(jì)143000元。2017年4月2日，王**、王**從宜陽縣公安局領(lǐng)到王**醫(yī)療費(fèi)5000元。2017年4月18日，王**從宜陽縣公安局領(lǐng)走醫(yī)療費(fèi)2000元。

認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有:

1.現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)圖、現(xiàn)場(chǎng)照片及提取痕跡、物證登記表記載:現(xiàn)場(chǎng)位于宜陽縣王*家門口東側(cè)的村中路上，該路為南北方向，王*家南側(cè)為陳**家。王*家大門東側(cè)25米、距大門北緣21米處有一片不規(guī)則狀分布血跡。面積約1.6x0.8米，現(xiàn)場(chǎng)提取血跡3處。

2.證人陶*的證言:我騎三輪車走到王*家門口，看見王*、王**和谷**、王**在陳**家大門口往北一點(diǎn)吵架，王**在拉架，陳**騎電動(dòng)車從南邊回來后到家門口停下來，在地上拾了一根木棍就開始罵王*和王**。王*和王**就往陳**處走，王**到他自己的拉糞三輪車上拿了攪把在手里，在王*后面緊跟著，雙方走到一塊兒開始吵罵廝打，陳**舉著棍罵著打王*和王**，打住誰沒有看清。雙方正在廝打時(shí)谷**從北邊拿了木棍跑過來，直接用木棍照著王**頭部打了一棍，王**倒在地上，緊接著谷**又舉起木棍照著王*頭部打了一棍，王*倒在地上，陳**當(dāng)時(shí)就在那站著。我上去把谷**手里的棍子奪下來扔到路東的菜地里。當(dāng)時(shí)王*和王**是面朝南和面朝北的陳**廝打，谷**是從北邊跑過來的。也就是從他倆身后過來的。谷**拿的是一根類似于镢把的木棍表面比較光滑，大概一米多長。陳**拿的棍子大概一米多長粗細(xì)不注意，感覺帶樹皮，顏色發(fā)黑。在打架現(xiàn)場(chǎng)我沒有拉過陳**。不經(jīng)常開拉糞車那個(gè)(即王*)起來去他自己家門口轉(zhuǎn)了一圈，王**說讓他休息別亂跑，那人又回來到拉糞車車頭西側(cè)躺下了.

3.證人王**(同村村民)的證言:下午16時(shí)許，我和關(guān)**、谷**在關(guān)**家土雜店曬太陽喝茶，聽見有人在罵，看見谷**家門口有人在吵架，我就直接跑到谷**家門口，看見王*、王**和谷**媳婦王**、谷**姑娘谷**在對(duì)罵。我拉著王*朝王*家里拉，陳**手里拿著木棍從南邊跑過來快到谷**家門口，我松開王*去攔陳**，王*在我后面跟著，陳**舉著木棍向我打來，我下蹲躲閃了一下，木棍落到我肩膀上，王*在我身后也被打到，用手捂著右側(cè)耳朵上邊位置，棍子折了，王*拿著半截木棍打了**兩下，陳**對(duì)王*又打了兩棍，第一下打到王*胳膊上，第二下打到王*腿上，王*就躺在地上說“腿打折了”。我將王*扶起來，聽見陳**喊著“我打死你”撲著往王*的方向來，我趕緊拉陳**回家。回頭看見王**在地上躺著，頭部流血，谷**和陶*站在王*家門口對(duì)面沙堆旁邊。我到村里診所叫村醫(yī)給王**包扎，到場(chǎng)后看見王*也躺在地上。陳**拿的是一根千一點(diǎn)的木棍，直徑三公分左右，一頭稍微細(xì)一點(diǎn)，一頭稍微粗一點(diǎn)，樹皮千了想掉的樣子，木棍上還有枝條折斷的權(quán)。

4.證人關(guān)**(同村村民)的證言:2017年3月3日下午5點(diǎn)多，我與王**、谷**在五金電料門口喝茶，聽見王**。谷**和同村的王*、王**在爭(zhēng)吵，王**去了爭(zhēng)吵的現(xiàn)場(chǎng)，我拉谷**沒有拉住，谷**也離開了。看見陳**手里拿著木棍走到爭(zhēng)吵現(xiàn)場(chǎng)，舉起木棍朝一個(gè)人身上打了兩下，被打的人倒在地上。我與旁邊的人說話，后一扭頭就看到王*和王**都倒在地上了。

5.被害人王**陳述:看見陳**拿著一根木棍從南邊過來，我就去我的三輪車右前邊拿住車攪把，陳**拿著木棍朝我哥頭上打，王**去撈架，我拿著攪把去打陳**，陳**退了一下。我沒有打住他，他又拿著木棍打我，我也往后退，陳**也沒有打住我，這時(shí)我后面有人照著我頭上打了一棍，我感覺頭發(fā)熱就暈倒在地，過了一會(huì)兒，模模糊糊看見我哥想從地上站起來，可是沒有站起來又倒在地上。

6.證人谷**(被告人陳**妻子)的證言:王**、王*和我媽王**在吵架，我打電話給陳**，陳**騎電動(dòng)車從南邊回來后也和對(duì)方吵了起來，王**從拖拉機(jī)頭拿一個(gè)攪把走過來揮舞幾下，陳**從門口撿了一根細(xì)棍和王**開始打架，王*也開始參與進(jìn)去。陳**拿木棍朝王*胳膊和腿上打了兩下，王*倒在三輪駕駛室左前方。后來發(fā)現(xiàn)王**頭部受傷倒在地上我叔權(quán)谷**到了現(xiàn)場(chǎng)。

7.證人王**(被告人陳**的岳母)的證言:因?yàn)橥?*在我家門口罵，我就和王**發(fā)生爭(zhēng)吵，王*也參與爭(zhēng)吵，王**到場(chǎng)勸架，后來同村村民將我推到家里，再出來就見王**和王*在地上躺著，王**的頭在流血。

8.證人彭**的證言:王**來衛(wèi)生所說村里有人被打傷了，我拿了一些繃帶和王**一起到王*家門口，見王*和王**都在地上躺著，王**只顧打電話、頭上有血，頭頂有一塊直徑三四公分的頭皮撕裂脫傷，王*在地上打電話，沒有看見他有外傷，王*打電話聲音很大。

9.證人王**的證言:我將120急救車引到王*家門前，看到王*、王**在地上躺著，王**在旁邊站著，王**頭部流血，沒看到王*有明顯外傷。

10.證人王**的證言:我到打架現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，看到王*身上沒血，王**頭上有血。王**被抬到救護(hù)車上，王*自己上到救護(hù)車上。民警拿了一根木棍和農(nóng)用三輪車的攪把放在警車上。

11.證人鮑**的證言:我接到王*電話后到王*家門口，看到王**、王*在地上躺著，王**頭上有血，已經(jīng)被紗布包扎。王*被人扶起后，晃晃悠悠走回家，又晃晃悠悠走出來，絆住王**的頭部后，扶著三輪車沒有摔倒，最后兩人都上了救護(hù)車。

12.證人王**的證言:我接到王**電話后到王*家門口見王**躺在她上，頭部流著血，王*在大門口站著，之后倒在了王**的腿上，都上了救護(hù)車。

13.證人李**的證言:接120急救中心電話后我趕到現(xiàn)場(chǎng)對(duì)王*、王**實(shí)施搶救，王**頭部出血有傷口，王*說頭疼頭暈，也上了救護(hù)車，后將二人送到宜陽縣中醫(yī)院。

14.證人駱**的證言證明:王*的傷是重度顱腦閉合性腦損傷，具體部位是后枕部;河科大一附院病歷記載:王*后枕部正中有15x15CM皮下血腫枕頂骨多發(fā)骨折，頂部凹陷性骨折。

15.宜陽縣公安局出具的尸體檢驗(yàn)鑒定意見證實(shí):被害人王*后枕部正中皮膚有0.5x0.4cm的表皮擦傷痕，枕骨正中有一“n”形骨窗，沿骨窗左側(cè)向前下有一骨折線深達(dá)左顳骨并至于顱中窩，系被他人用鈍性物體作用于頭部致重度顱腦損傷并發(fā)多臟器功能衰竭死亡。

16.洛陽宜中法醫(yī)臨床司法鑒定所出具的司法鑒定意見書證實(shí):王**頭頂部偏左側(cè)頭皮不規(guī)則撕脫，深達(dá)顱骨，其損傷程度已構(gòu)成輕傷二級(jí)。

17.提取筆錄及照片證實(shí):2017年3月3日17時(shí)許、宜陽縣公安局民警在王**見證下，在宜陽縣陳**家大門通道內(nèi)墻邊提取木棍一根，同時(shí)在現(xiàn)場(chǎng)提取三輪車攪把一根。

18.辨認(rèn)筆錄及照片證實(shí):在宜陽縣公安局偵查人員組織的實(shí)物混雜辨認(rèn)中，陳**辨認(rèn)出公安機(jī)關(guān)提取的木棍是其作案時(shí)所持木棍.

根據(jù)上述事實(shí)和證據(jù)，洛陽市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人谷**與被告人陳**故意傷害他人身體，致一人死亡、一人輕傷，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪。谷**與陳**系共同犯罪，谷**持做把直接致死被害人王*、致傷被害人王**，在共同犯罪中起主要作用，系主犯;陳**未直接致死被害人王*、致傷被害人王**，但參與故意傷害犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。谷**主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，且到案后及庭審過程中能夠如實(shí)供述其持鍬把致死王*、致傷王**的主要犯罪事實(shí)，依法構(gòu)成自首，依法可對(duì)其從輕處罰。陳**主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，但在庭審過程中卻不能如實(shí)供述其主要犯罪事實(shí)，依法不構(gòu)成自首。谷**和陳**的親屬能賠償被害人王*親屬及被害人王**部分經(jīng)濟(jì)損失，在對(duì)二被告人量刑時(shí)可的情子以考慮。被告人谷**、陳**的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人閆**、王**、王*、王**、王**造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。被告人谷**和被告人陳**親屬已經(jīng)賠償給附帶民事訴訟原告人閆**、王**、王*、王**、王**的款項(xiàng)，應(yīng)從二被告人的贈(zèng)償數(shù)額中予以扣除。根據(jù)被告人谷**、陳**的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法第二百三十四條、第三十六條、第六十一條、第六十七條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第五十七條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十八條、第一百五十五條第一、二款之規(guī)定，判決:

一、被告人谷**犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身;二、被告人陳**犯故意傷害罪，判處有期徒刑十年;三、被告人谷**與被告人陳**賠償附帶民事訴訟原告人閆**、王**、王*、王**因被害人王*死亡的喪葬費(fèi)22960元、誤工費(fèi)1922.77元、護(hù)理費(fèi)4730.70元、營養(yǎng)費(fèi)510元交通費(fèi)1000元、醫(yī)療費(fèi)116084.28元，賠償附帶民事訴訟原告人王**誤工費(fèi)6509.56元、護(hù)理費(fèi)6307.60元、交通費(fèi)680元、營養(yǎng)費(fèi)680元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2040元、醫(yī)療及鑒定費(fèi)16676.47元。以上共計(jì)180101.38元，扣除已經(jīng)賠償?shù)?50000元，被告人谷**和被告人陳**仍需賠償附帶民事訴訟原告人同站強(qiáng)、王**、王冊(cè)、王**、王**各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)30101.38元二被告人互負(fù)連帶賠償責(zé)任、四、駁回附帶民事訴訟原告人閆**、王**、王*、王**、王**的其他訴訟請(qǐng)求。

原審被告人谷**的上訴意見:1.一審判決認(rèn)定谷**的作案工具锨把沒有找到，谷**打到王*的頭前部，與王*后枕部受傷不相吻合;2.本案是鄰里糾紛引發(fā)的案件，谷**參與該案是為了防止王**拿三輪車攪把傷害陳**，不是有意報(bào)復(fù)而加入打架;3.谷**與陳**在打架過程中沒有任何意思聯(lián)絡(luò)，一審法院認(rèn)定二人構(gòu)成共同犯罪沒有事實(shí)和法律依據(jù)，認(rèn)定谷**系主犯錯(cuò)誤;4.谷**構(gòu)成自首并積極賠償被害人及其親屬的經(jīng)濟(jì)損失，請(qǐng)求在十年以上有期徒刑的范圍內(nèi)作出判決。其辯護(hù)人除提出以上意見外，另外提出:1.本案受害人也有一定過錯(cuò);2.谷**看到陳**和王*正在打架，王**拿三輪車攪把正準(zhǔn)備打陳**，谷**是為制止正在進(jìn)行的不法侵害而實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)屬于防衛(wèi)過當(dāng)。

原審被告人陳**的上訴意見:1.陳**與王**沒有任何接觸、打斗，一審認(rèn)定陳**拿木棍與王*、王**打斗錯(cuò)誤;2.陳**與王*打斗后被推到家里，不知道也沒有看到谷**到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，一審判決認(rèn)定陳**與谷**構(gòu)成共同犯罪錯(cuò)誤;3.陳**主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案并如實(shí)供述，在一審?fù)徶腥鐚?shí)供述案發(fā)過程，表示“不認(rèn)罪”是行使法律賦子的辯解權(quán)，一審判決認(rèn)定陳**不構(gòu)成自首錯(cuò)誤;4.本案是鄰里糾紛引發(fā)的案件，陳**愿意賠償被害人損失，請(qǐng)求減輕處罰。其辯護(hù)人的辯護(hù)意見相同。

經(jīng)二審審理，原判認(rèn)定事實(shí)的相關(guān)證據(jù)均經(jīng)一審?fù)徟e證、質(zhì)證，來源合法，內(nèi)容客觀，足以采信，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚。另查明:在本院審理過程中，原審附帶民事訴訟原告人閆**王*、王**、王**、王**與被告人谷**、陳**就本案民事賠償問題達(dá)成和解協(xié)議，谷**、陳**自愿賠償閆**、王*、王**、王**損失50萬元，賠償王**3.3萬元，王*、王**、王**、王**對(duì)谷**、陳**表示諒解，并撤回上訴。

針對(duì)上訴人谷**、陳**及其辯護(hù)人提出的上訴、辯護(hù)意見，本院根據(jù)二審查明事實(shí)和證據(jù)，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，綜合評(píng)判如下:

第一，關(guān)于上訴人谷**及其辯護(hù)人提出“認(rèn)定谷**的作案工具锨把沒有找到”、“谷**打擊王*的身體部位與王*的受傷部位后枕部不相吻合”等意見。經(jīng)查:1.證人陶*證實(shí)谷**持木棍分別打擊王**和王*，所拿木概表面光滑、一米多長、直徑三四公分，像是锨把，其從谷**手中將木棍奪下來扔在路邊菜地里;被告人谷**歸案后亦供述其在關(guān)**的五金店里拿一根鍬把到現(xiàn)場(chǎng)后分別打擊了王**和王*，歸案后又到關(guān)**的五金店里指認(rèn)了所拿鍬把的具體位置及該五金店里銷售的類似鍬把，與陶*描述的木棍特征一致;從五金店到案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)必經(jīng)門口的監(jiān)控視頻反映案發(fā)時(shí)間段僅有二名男子經(jīng)過，關(guān)**證實(shí)王**先從五金店離開到現(xiàn)場(chǎng)，谷**后從五金店離開到現(xiàn)場(chǎng)，說明監(jiān)控視頻中持一根較粗的棍狀物品到現(xiàn)場(chǎng)去的后一名男子即為谷**;上述證據(jù)相互印證，能夠認(rèn)定谷**持鍬把參與毆斗的事實(shí)，其所持兇器沒有找到，并不影響對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定。2.上訴人谷**供述其從后面打王*頭部一下后王*坐在地上，手捂著頭并“哎呀”叫;醫(yī)生**的證言和住院病歷證實(shí)王*頭部僅有后枕部一處外傷并致頂部凹陷性骨折，頭部其他部位并無外傷:尸體檢驗(yàn)鑒定意見證實(shí)王*系被他人用鐘性物體作用于頭部致重度顱腦損傷并發(fā)多臟器功能衰竭死亡;上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定谷**伸用鐵把毆打干安頭部致其死亡的事實(shí)。故相關(guān)上訴、辯護(hù)意見均不能成立。

第二，關(guān)于上訴人谷**提出“參與該案不是有意報(bào)復(fù)，是為了防止王**拿三輪車攪把傷害陳**”及其辯護(hù)人提出“受害人也有一定過錯(cuò)”、“谷**屬于防衛(wèi)過當(dāng)”等意見。經(jīng)查:谷**之兄谷**與王*家素來不睦，曾多次發(fā)生斗毆，案發(fā)當(dāng)天下午谷**看到其嫂王**、侄女谷**與王*、王**兄弟吵架后，印到關(guān)**的廚房拿取菜刀，被阻攔后又取一根镢把趕至現(xiàn)場(chǎng)，主觀上明顯具有毆打?qū)Ψ降墓室?，并非是出于防衛(wèi)目的，故該上訴及辯護(hù)意見均不能成立。

第三，關(guān)于上訴人谷**及其辯護(hù)人提出“谷**與陳**不構(gòu)成共同犯罪”、“認(rèn)定谷**系主犯錯(cuò)誤”的意見及上訴人陳**及其辯護(hù)人提出“一審認(rèn)定陳**拿木棍與王*、王**打斗錯(cuò)誤”、“陳**不知道也沒有看到谷**到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，一審判決認(rèn)定其二人構(gòu)成共同犯罪錯(cuò)誤”等意見。經(jīng)查:1.證人王**證明陳**到現(xiàn)場(chǎng)后大罵并拿一根木棍欲打王*，其阻攔但木棍仍打中王*、之后王*和陳**廝打，王*被打中腿部后倒地,陳**停手后又大罵“我打死你”并向王*的方向撲來;證人陶*證明看到陳**和一個(gè)拿著三輪車攪把的人即王**面對(duì)面對(duì)打;被害人王**證明陳**拿著木棍朝其哥打，王**吆喝勸阻并拉架，后其拿著三輪車攪把和陳**對(duì)打，二人均未打中對(duì)方，后面有人朝其頭上打了一棍，其就暈倒在地;上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定陳**持木棍和王*、王**打斗的事實(shí);2.上訴人谷**供述其從北往南過來，看到陳**面朝北拿著一根木棍和王*廝打，王**拿三輪車攪把準(zhǔn)備打陳**，就拿锨把先后打了王**和王*，陳**能夠看到其行為;證人陶*亦證實(shí)王*和王**面朝南，陳**面朝北，雙方廝打時(shí)谷**從北邊拿木棍跑過來，先朝王**頭部打一棍，又照著王*頭部打一棍二人相繼倒地，之后陳**回家;上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定在陳**與王*、王**廝打時(shí)谷**持锨把過來打王**和王*的事實(shí);3.上訴人陳**首先趕到現(xiàn)場(chǎng)后即拿一木棍與被害人王*、王**廝打，上訴人谷**看到雙方爭(zhēng)執(zhí)后也持锨把趕到現(xiàn)場(chǎng)參與毆打，其二人不謀而合，相互知情，相互協(xié)助，即形成傷害對(duì)方的共同故意，構(gòu)成共同犯罪;谷**在共同故意犯罪中直接持锨把打擊二被害人頭部，致一人死亡、一人輕傷，在共同犯罪中起主要作用，應(yīng)為主犯;陳**在共同犯罪中起次要作用。應(yīng)為從犯。故該上訴、辯護(hù)意見均不能成立。

第四，關(guān)于上訴人陳**及其辯護(hù)人提出“一審判決認(rèn)定陳**不構(gòu)成自首錯(cuò)誤”的意見。經(jīng)查，依照刑法第六十七條規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己罪行的，是自首;上訴人陳**雖有自動(dòng)投案行為，但對(duì)其與被害人王**相互廝打及在此期間同案谷**持鍬把打擊王**、王*的行為不做如實(shí)供述，依法不構(gòu)成自首。故該上訴及辯護(hù)意見不能成立。

第五，關(guān)于上訴人谷**、陳**及其辯護(hù)人提出“與被害人一方達(dá)成民事賠償協(xié)議，取得諒解，請(qǐng)求從輕處罰”的意見。經(jīng)本院向被害人王*的親屬及被害人王**核實(shí)，確認(rèn)賠償協(xié)議及諒解書均系其真實(shí)意思表示，上訴人及其辯護(hù)人請(qǐng)求從輕處罰的意見符合法律規(guī)定，予以采納。

本院認(rèn)為，上訴人谷**、陳**共同故意傷害他人身體致一人死亡、一人輕傷，其行為均已構(gòu)成故意傷害罪。谷**在共同犯罪中系主犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)其所實(shí)施的全部犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，鑒于其有自首情節(jié)，積極賠償被害人親屬的物質(zhì)損失并取得諒解，依法予以從輕處罰。陳**在共同犯罪中系從犯，且積極賠償被害人親屬的物質(zhì)損失并取得諒解，依法予以減輕處罰。上訴人問站強(qiáng)、王*、王**、王**、王**請(qǐng)求撤回附帶民事上訴。不違反法律規(guī)定，本院予以準(zhǔn)許。上訴人谷**、陳**及其辯護(hù)人請(qǐng)求從輕、減輕處罰的意見予以支持。一審判決審判程序合法，適用法律正確，定罪準(zhǔn)確，但量刑不當(dāng)。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十一條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項(xiàng)、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十三條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百五十七條之規(guī)定，判決如下:

一、準(zhǔn)許上訴人(原審附帶民事訴訟原告人)閆**、王*、王**、王**、王**撤回上訴；

二、撤銷洛陽市中級(jí)人民法院(2017)豫03刑初54號(hào)刑事附帶民事判決第一項(xiàng)和第二項(xiàng)，即對(duì)上訴人(原審被告人)谷**、陳**的刑事部分判決；

三、上訴人(原審被告人)谷**犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，

四、上訴人(原審被告人)陳**犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的羈押一日折抵刑期一日。即上訴人谷**的刑期自2017年3月16日起至2032年3月15日止;上訴人陳**的刑期自2017年3月16日起至2022年3月15日止。)

本判決為終審判決。

審判長   蔡智玉 

審判員   李  曄 

審判員   常  青 

二O一八年十二月十九日

書記員    王  鈺