摘要：本案中，母公司的控股股東、董事、高管吳某，利用其控制地位，通過(guò)關(guān)聯(lián)交易損害全資子公司的利益。基于母子公司均由吳某控制，該二公司難以實(shí)現(xiàn)以自己的名義提起訴訟，因此，母公司的監(jiān)事陳某，有權(quán)以母公司為原告代表該公司起訴。

文/趙清燕，畢業(yè)于中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，訴訟法學(xué)碩士，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于廣東誠(chéng)公（龍華）律師事務(wù)所。

一、基本案情

       案由：損害公司利益責(zé)任糾紛

       2014年，深圳某華公司注冊(cè)成立，注冊(cè)資本為人民幣1000萬(wàn)元。吳某持股54%，為大股東，同時(shí)為該公司的法定代表人、董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理；陳某持股11%,該公司未設(shè)監(jiān)事會(huì)，陳某任職監(jiān)事；剩余四名股東持股比例均不超過(guò)10%。

       2015年，深圳某華公司在安徽合肥投資設(shè)立一家全資子公司即合肥某華公司。吳某擔(dān)任合肥某華公司的法定代表人，董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，并由其安排關(guān)聯(lián)方擔(dān)任該公司的監(jiān)事。

       吳某利用其控制地位，不經(jīng)股東會(huì)決議或其他股東的同意，擅自做出損害公司及子公司利益的決定，還經(jīng)常利用關(guān)聯(lián)交易，故意將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至其個(gè)人或關(guān)聯(lián)方。本案中，吳某多次擅自將合肥某華公司高息借入的資金再以低息甚至無(wú)息出借給其配偶名下的深圳某盛公司使用，并將款項(xiàng)人民幣480萬(wàn)元轉(zhuǎn)入其配偶的個(gè)人賬戶(hù)。然，合肥某華公司自身負(fù)有大量債務(wù)難以清償，導(dǎo)致虧損嚴(yán)重。深圳某華公司的股東及監(jiān)事陳某多次提出異議后，吳某及其關(guān)聯(lián)方仍不歸還款項(xiàng)，嚴(yán)重?fù)p害公司及其他股東的利益。

       2019年4月10日，陳某作為深圳某華公司的監(jiān)事，以深圳某華公司的名義向法院起訴，將吳某、深圳某盛公司列為被告，合肥某華公司列為第三人。

       被告吳某、合肥某華公司共同的委托律師抗辯稱(chēng)：1、涉案借款發(fā)生在合肥某華公司與深圳某盛公司之間，原告深圳某華公司的訴訟主體不適格；2、深圳某華公司與合肥某華公司屬于兩個(gè)獨(dú)立的主體，陳某并非合肥某華公司的監(jiān)事，無(wú)權(quán)代表公司提起訴訟；3、公司法并不禁止關(guān)聯(lián)交易，被告深圳某盛公司與第三人之間的借款行為是互相之間的短期資金拆借行為，并未違反法律的規(guī)定。

二、雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)

       （一）深圳某華公司的訴訟主體地位是否適格；

       （二）陳某只是深圳某華公司的監(jiān)事，而非合肥某華公司的監(jiān)事，是否有權(quán)就合肥某華公司的利益損害代表深圳某華公司起訴；

       （三）陳某同時(shí)為深圳某華公司的股東，是否應(yīng)提起股東代表訴訟，而非監(jiān)事代表訴訟。

三、我方代理意見(jiàn)

       (一)深圳某華公司和合肥某華公司均由吳某實(shí)際控制，吳某利用關(guān)聯(lián)交易損害合肥某華公司的利益，合肥某華公司卻難以實(shí)現(xiàn)以自己的名義提起訴訟。根據(jù)《公司法》第二十一條、第一百四十八條第一款第（三）項(xiàng)、第一百五十一條之規(guī)定，深圳某華公司作為合肥某華公司的一人股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義提起訴訟。因此，深圳某華公司的訴訟主體地位適格，即可以作為本案原告。

       (二)從另一角度，合肥某華公司的利益嚴(yán)重受損，作為一人股東的深圳某華公司之股東利益也會(huì)當(dāng)然地受到損害。根據(jù)《公司法》第一百五十二條之規(guī)定，深圳某華公司作為股東，可以提起訴訟。

       (三)基于深圳某華公司和合肥某華公司為吳某所控制，均難以實(shí)現(xiàn)以自己的名義提起訴訟。根據(jù)《公司法》第五十三條第（六）項(xiàng)、第一百五十一條之規(guī)定，深圳某華公司監(jiān)事陳某有權(quán)對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟。又，根據(jù)公司法解釋?zhuān)ㄋ模┑诙龡l之規(guī)定，監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款之規(guī)定對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列深圳某華公司為原告，依法由監(jiān)事陳某代表公司進(jìn)行訴訟。

       (四)《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》第六條明確，不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定的股東持股條件的，該監(jiān)事對(duì)侵犯公司合法權(quán)益的董事、高級(jí)管理人員或者其他人提起的訴訟不屬于股東代表訴訟，人民法院可告知該監(jiān)事依照公司法第五十三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定提起訴訟。同時(shí)，該裁判指引說(shuō)明的第6點(diǎn)也明確，自然人既擔(dān)任不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事又是股東時(shí)，其起訴給公司造成損失的董事、高級(jí)管理人員，可視為該自然人自己（以股東的身份）請(qǐng)求自己（以監(jiān)事的身份）行使公司法第五十三條第（六）項(xiàng)規(guī)定的職權(quán)，人民法院不應(yīng)將此種訴訟作為股東代表訴訟予以受理，而應(yīng)告知該監(jiān)事直接起訴。

四、法院審理認(rèn)定

       法院認(rèn)為，合肥某華公司為深圳某華公司的全資子公司，如果合肥某華公司的利益受損，而合肥某華公司又不積極進(jìn)行主張時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，可以由合肥某華公司的股東即深圳某華公司書(shū)面請(qǐng)求合肥某華公司的監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事向人民法院提起訴訟，在合肥某華公司的監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事收到書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者在收到請(qǐng)求后三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，深圳某華公司作為合肥某華公司的股東有權(quán)為了合肥某華公司的利益以自己名義直接向人民法院提起訴訟。

       本案中，被告吳某持有深圳某華公司54%的股份，為深圳某華公司的實(shí)際控制人，深圳某華公司不可能書(shū)面請(qǐng)求合肥某華公司的監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事向人民法院提起訴訟，也不會(huì)主動(dòng)以自己名義向人民法院提起訴訟。在此情形下，深圳某華公司作為合肥某華公司的股東，為了合肥某華公司的利益，想要以股東的身份提起股東代表訴訟，陳某作為深圳某華公司的股東，可以請(qǐng)求該公司的監(jiān)事向法院提起訴訟。

       根據(jù)查明的事實(shí)，陳某為深圳某華公司股東（持股11%），如果其同時(shí)為深圳某華公司監(jiān)事，屬于股東與監(jiān)事身份競(jìng)合，可以自己（以股東身份）請(qǐng)求自己（以監(jiān)事身份）起訴侵犯公司合法權(quán)益的他人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（四）》第二十三條的規(guī)定，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款的規(guī)定對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列深圳某華公司為原告，依法由監(jiān)事會(huì)主席或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事代表公司訴訟。

       綜上，陳某為深圳某華公司的監(jiān)事，其有權(quán)以深圳某華公司為原告代表該公司提起訴訟。

五、實(shí)務(wù)總結(jié)

       合肥某華公司是深圳某華公司的全資子公司，其對(duì)外經(jīng)營(yíng)，進(jìn)行重大交易或重大投資等事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由其股東決定。然，合肥某華公司僅有一個(gè)法人股東，法人股東無(wú)法像自然人股東一樣產(chǎn)生獨(dú)立意志并做出決定，而必須通過(guò)法人股東之全體股東以股東會(huì)決議等形式來(lái)產(chǎn)生法人股東的意志，從而做出有效的決策。

       本案中，吳某只是合肥某華公司的董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，并非該公司股東，在涉及關(guān)聯(lián)交易時(shí)，不能由其自行決定，但吳某卻故意利用關(guān)聯(lián)交易損害公司及股東的利益。深圳某華公司及合肥某華公司又均由吳某實(shí)際控制，且吳某還是前述兩個(gè)公司的董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，該兩個(gè)公司難以實(shí)現(xiàn)以自己的名義提起訴訟。

       陳某雖非合肥某華公司的監(jiān)事，不能代表合肥某華公司起訴，但深圳某華公司是合肥某華公司的股東，可以提起“股東代表訴訟”，陳某作為深圳某華公司的監(jiān)事，可以代表深圳某華公司提起訴訟，即可稱(chēng)之為“監(jiān)事代表訴訟”。因此，陳某對(duì)公司控股股東、董事、高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)交易損害公司及股東利益的行為，以深圳某華公司名義提起損害責(zé)任訴訟，原告的訴訟主體地位適格。

附：相關(guān)法律法規(guī)

（一）中華人民共和國(guó)公司法

第二十條 公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。

公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十一條 公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。 違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五十三條 監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：

（一）檢查公司財(cái)務(wù)；

（二）對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議；

（三）當(dāng)董事、高級(jí)管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級(jí)管理人員予以糾正；

（四）提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議；

（五）向股東會(huì)會(huì)議提出提案；

（六）依照本法第一百五十一條的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟；

（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

第五十六條 監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)。

第一百四十七條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

第一百四十八條 董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：

（一）挪用公司資金；

（二）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶(hù)存儲(chǔ)；

（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；

（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；

（五）未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)；

（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。

第一百四十九條 董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第一百五十一條 董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

第一百五十二條 董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

（二）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（四）

第二十三條 監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由監(jiān)事會(huì)主席或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事代表公司進(jìn)行訴訟。

董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款規(guī)定對(duì)監(jiān)事提起訴訟的，或者依據(jù)公司法第一百五十一條第三款規(guī)定對(duì)他人提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)列公司為原告，依法由董事長(zhǎng)或者執(zhí)行董事代表公司進(jìn)行訴訟。

第二十六條 股東依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定直接提起訴訟的案件，其訴訟請(qǐng)求部分或者全部得到人民法院支持的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)股東因參加訴訟支付的合理費(fèi)用。

（三）最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（五）

第一條 關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，原告依據(jù)公司法第二十一條規(guī)定請(qǐng)求控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經(jīng)履行了信息披露、經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序?yàn)橛煽罐q的，人民法院不予支持。

公司沒(méi)有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟。

（四）深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理股東代表訴訟案件的裁判指引

六、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定的股東持股條件的，該監(jiān)事對(duì)侵犯公司合法權(quán)益的董事、高級(jí)管理人員或者其他人提起的訴訟不屬于股東代表訴訟，人民法院可告知該監(jiān)事依照公司法第五十三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定提起訴訟。

七、股東根據(jù)公司法第一百五十一條第一款及第三款的規(guī)定，將侵犯公司合法權(quán)益給公司造成損失的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、其他股東、實(shí)際控制人、關(guān)聯(lián)關(guān)系人或者其他民事主體作為被告的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

（五）深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理股東代表訴訟案件的裁判指引的說(shuō)明

6、第六條是關(guān)于自然人既擔(dān)任不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事，又是公司股東時(shí)，應(yīng)以何種身份起訴的。

公司法第五十三條第（六）項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事可依照公司法第一百五十一條的規(guī)定對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司監(jiān)事對(duì)董事、高級(jí)管理人員提起訴訟是有條件限制的，不能隨意提起訴訟，只有在被股東請(qǐng)求提起訴訟時(shí)，監(jiān)事會(huì)或不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司監(jiān)事才可行使向董事、高級(jí)管理人員提起訴訟的權(quán)利。根據(jù)公司法第一百五十一條的規(guī)定，股東一般在監(jiān)事怠于起訴時(shí)才可提自然人既擔(dān)任不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事又是股東時(shí)，其起訴給公司造成損失的董事、高級(jí)管理人員，可視為該自然人自己（以股東的身份）請(qǐng)求自己（以監(jiān)事的身份）行使起股東代表訴訟。公司法第五十三條第（六）項(xiàng)規(guī)定的職權(quán)，人民法院不應(yīng)將此種訴訟作為股東代表訴訟予以受理，而應(yīng)告知該監(jiān)事直接起訴。

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