鄧忠毅律師

李某彬、金華某汽車銷售服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議二審民事判決書

浙江省金華市中級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

（2019）浙07民終829號(hào)

上訴人（原審原告）：李某彬，男，1966年4月20日出生，漢族，住陜西省西安市高陵縣。

被上訴人（原審被告）：金華某汽車銷售服務(wù)有限公司，住所地浙江省金華汽車城內(nèi)（金華山旅游經(jīng)濟(jì)區(qū)某鎮(zhèn)）。統(tǒng)一社會(huì)信用代碼：913307************。

法定代表人：劉某軍，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：章某嵐，浙江金奧律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：鄧忠毅，浙江金奧律師事務(wù)所律師。

上訴人李某彬因與被上訴人金華某汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱某汽車公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服浙江省金華市金東區(qū)人民法院（2018）浙0703民初4780號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年1月29日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

李某彬上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判。事實(shí)和理由：一、原審認(rèn)定雙方勞動(dòng)合同約定試用期滿后每月工資7500元（包含規(guī)定加班費(fèi)、基本工資管理費(fèi)）系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。加班費(fèi)并不包括在基本工資中，從某汽車公司提供的工資清單上對(duì)7500元工資的構(gòu)成及2017年12月與2018年2月發(fā)放部分加班費(fèi)的事實(shí)看是不包括加班費(fèi)的。加班費(fèi)獨(dú)立于基本工資，而將加班費(fèi)固定于基本工資中勢(shì)必會(huì)加重勞動(dòng)者的負(fù)擔(dān)，同時(shí)有違國(guó)家要求用人單位保障勞動(dòng)者權(quán)益的相關(guān)法律法規(guī)。二、原審法院沒有認(rèn)定春節(jié)期間與2017年10月開始李某彬每月有半個(gè)月的時(shí)間負(fù)責(zé)24小時(shí)接聽處理售后值班電話是加班系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。1、李某彬在2018年春節(jié)年初一到初七負(fù)責(zé)24小時(shí)值班救援出現(xiàn)場(chǎng)維修車輛。根據(jù)某汽車公司施救車登記表可以證實(shí)李某彬在上述法定期限內(nèi)加班的事實(shí)，而且在登記表上對(duì)施救車出發(fā)與回司時(shí)間、搶修原因、車牌、客戶號(hào)碼等均有詳細(xì)記載且部分經(jīng)門衛(wèi)簽字確認(rèn)，某汽車公司應(yīng)按李某彬工資300%支付加班工資。2、李某彬從2017年10月開始每月有半個(gè)月的時(shí)間負(fù)責(zé)24小時(shí)接聽處理售后值班電話應(yīng)屬加班。工作形式是多樣的，不管是在單位還是在家里，是處理文件還是接聽工作電話，只要是從事與職務(wù)有關(guān)的事務(wù)都應(yīng)認(rèn)定是在工作。李某彬在值班期間，需要24小時(shí)處理售后值班電話，并不只是管理人員的職責(zé)范圍，而是李某彬用休息時(shí)間在工作上的額外付出。根據(jù)員工工作守則第二條第4點(diǎn)：值班、加班：雙休日安排值班，可在當(dāng)月內(nèi)進(jìn)行調(diào)休。本案中，某汽車公司不僅一直沒有安排調(diào)休，而且仍要求李某彬長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)值班，李某彬在法定工時(shí)外繼續(xù)高強(qiáng)度工作，更何況李某彬一人兼數(shù)職，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過勞動(dòng)合同約定的崗位工作，故應(yīng)認(rèn)定為加班。三、原審法院認(rèn)定5月21日，李某彬以請(qǐng)假條方式請(qǐng)假，未獲得批準(zhǔn)，系認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。李某彬因病情的嚴(yán)重性，請(qǐng)假手續(xù)不能過于嚴(yán)苛，而且在醫(yī)療期內(nèi)獲得休息是法律賦予李某彬的權(quán)利，也是對(duì)李某彬權(quán)益的保障。李某彬因身體原因向某汽車公司領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)假，不能因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)不批準(zhǔn)而否認(rèn)李某彬因病確需請(qǐng)假的事實(shí)。李某彬在醫(yī)療期內(nèi)無法正常上班的情況某汽車公司是明知的，但卻以不批準(zhǔn)病假來認(rèn)定所謂的“無故曠工”，從而達(dá)到單方面解除合同逃避法律責(zé)任的目的。四、原審法院認(rèn)定雙方協(xié)商調(diào)崗不成，并未解除勞動(dòng)合同，只是要求李某彬返崗系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。某汽車公司利用用人單位的強(qiáng)勢(shì)地位，沒有征詢李某彬的意見就直接發(fā)員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，在雙方?jīng)]有達(dá)成合意的情況下對(duì)李某彬調(diào)崗降薪，違反了法律相關(guān)規(guī)定。李某彬系癌癥患者，4月份進(jìn)行手術(shù)治療，在4-6月份是最需要休息和單位的關(guān)懷，但在法定醫(yī)療期內(nèi)，某汽車公司不僅沒有在情理上予以關(guān)照，卻在請(qǐng)假手續(xù)上刁難李某彬，催崗、強(qiáng)制對(duì)李某彬進(jìn)行調(diào)崗降薪，單方面停止繳納社保并停發(fā)李某彬的工資，種種行為都是故意逼迫李某彬自動(dòng)離職而逃避法律責(zé)任。這無異于解除合同。更何況，雙方曾在勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)調(diào)解時(shí)某汽車公司已陳述因李某彬無故曠工而解除勞動(dòng)合同，因此某汽車公司違法違規(guī)單方解除勞動(dòng)合同，李某彬理應(yīng)獲得法定補(bǔ)償與賠償。

某汽車公司辯稱，一、雙方未解除勞動(dòng)合同。催工函明確，依據(jù)公司請(qǐng)假制度，應(yīng)按照流程提供病假條、病歷、化驗(yàn)報(bào)告，因李某彬未提供，故未準(zhǔn)假，并要求李某彬盡快返崗。李某彬作為公司的管理人員，理應(yīng)對(duì)相關(guān)請(qǐng)假制度非常清楚，若真因生病需要進(jìn)行休息的，應(yīng)要求主治醫(yī)生開具病休單。事實(shí)上，對(duì)于李某彬的甲狀腺乳頭癌的病癥特征，我公司曾經(jīng)到李某彬的主治醫(yī)生處咨詢過病情，醫(yī)生說這是個(gè)切除就可以治愈的手術(shù)，半個(gè)月到一個(gè)月可以恢復(fù)正常，以及根據(jù)李某彬在2018年5月11日到5月20日回公司上班的情況來說，他的病情基本上已經(jīng)治愈，可以正常上班。此外某汽車公司也從未向李某彬發(fā)出過任何解除勞動(dòng)合同的書面通知，催工函上只是說若持續(xù)曠工公司將有權(quán)解除勞動(dòng)合同，到目前為止某汽車公司也沒有向工會(huì)提出過解除勞動(dòng)合同的通知。二、關(guān)于未支付工資和未繳納社保是由于李某彬未按照規(guī)定提供病假手續(xù)。在未按照規(guī)定準(zhǔn)假的情況下，李某彬持續(xù)半個(gè)多月未回來上班，所以在4月份發(fā)放了工資以后，5月份在曠工以后，已經(jīng)發(fā)放了他正常上班的工資。關(guān)于加班費(fèi)的問題堅(jiān)持一審和仲裁的答辯意見。關(guān)于李某彬主張春節(jié)期間加班問題，根據(jù)公司的打卡記錄看，李某彬只是在年初五、年初六上過班，加班工資已經(jīng)正常支付了。李某彬不存在全天24小時(shí)加班的情況，24小時(shí)應(yīng)急加班是一個(gè)責(zé)任期，并不是說李某彬需要24小時(shí)在單位待崗上班，在這個(gè)時(shí)間內(nèi)李某彬是可以正常上下班休息，只需要保持手機(jī)暢通就可以了。綜上，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

李某彬向一審法院起訴請(qǐng)求：1、支付李某彬試用期差額工資1750元。2、支付李某彬延長(zhǎng)工作時(shí)間、周末、節(jié)假日加班工資151382元。3、支付李某彬2017年12月、2018年4月至9月被克扣工資39329元。4、支付李某彬被克扣工資總額25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金47677元。5、支付李某彬被單方面在醫(yī)療期解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金19020元。6、支付李某彬2017年8月至2018年8月的住房公積金26000元。7、支付李某彬醫(yī)療期未滿被解除勞動(dòng)合同的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)6個(gè)月的雙倍工資57060×2=114120元。8、支付李某彬春節(jié)期間加班維修車輛墊付配件款80元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：李某彬于2017年8月1日經(jīng)應(yīng)聘到某汽車公司單位上班，雙方簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同。當(dāng)天，某汽車公司任命李某彬?yàn)榘踩a(chǎn)負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)公司安全生產(chǎn)管理工作。雙方勞動(dòng)合同約定，試用期一個(gè)月，工資為每月5000元，試用期滿后每月工資7500元（包含固定加班費(fèi)、基本工資、管理費(fèi)）。實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制。李某彬在某汽車公司，除負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)外，還擔(dān)任副總經(jīng)理、售后站長(zhǎng)職務(wù)，從2017年12月開始兼售后經(jīng)理、前臺(tái)主管、事故現(xiàn)場(chǎng)專員、安全負(fù)責(zé)人等數(shù)職。從2017年10月份開始，每月有半個(gè)月的時(shí)間，要負(fù)責(zé)24小時(shí)接聽處理售后值班電話（電話可帶回家）。2018年4月3日，李某彬因患右側(cè)甲狀腺癌，需手術(shù)。4月23日出院，4月24日，李某彬到某汽車公司將住院相關(guān)資料上交復(fù)印備案后回家休養(yǎng)。李某彬的醫(yī)囑病假單于4月23日開出，內(nèi)容為建議休息壹個(gè)月。單位的請(qǐng)假手續(xù)從2018年4月3日至5月10日。5月11日李某彬回某汽車公司上班至5月20日。5月21日，李某彬以請(qǐng)假條方式請(qǐng)假，未獲某汽車公司批準(zhǔn)。5月30日，李某彬回公司上班。6月1日，雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同，但未協(xié)商成功。6月2日，李某彬在微信中提出休病假二個(gè)月，也未獲批準(zhǔn)。6月3日，某汽車公司向李某彬發(fā)出了員工調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，將李某彬的工作調(diào)整為車輛調(diào)度員，李某彬不同意調(diào)崗。6月4日，某汽車公司向李某彬寄送了催工函，要求李某彬在6月7日前返崗出勤。李某彬于6月9日回公司，下午離開，之后一直沒有上班。李某彬于2018年6月12日再次復(fù)查，建議休息壹個(gè)月的醫(yī)囑病假單。2018年6月27日，李某彬向金東區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。該委于2018年8月24日作出浙金東勞人仲案（2018）138號(hào)仲裁裁決書，駁回了李某彬的全部申請(qǐng)請(qǐng)求。李某彬不服仲裁裁決書，遂向法院起訴。另查明，李某彬試用期工資應(yīng)發(fā)數(shù)為5000元，扣除餐費(fèi)26元及稅款36元后，實(shí)發(fā)4938元。2017年12月工資應(yīng)發(fā)數(shù)為7800元，扣除代扣養(yǎng)老保險(xiǎn)和因違反公司規(guī)章制度的款項(xiàng)200元、餐費(fèi)及大衣費(fèi)326元、稅后，實(shí)發(fā)6795.96元。2018年4月份工資應(yīng)發(fā)數(shù)為7520元，扣除養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工會(huì)經(jīng)費(fèi)、請(qǐng)假工資后，實(shí)發(fā)3663.3元。2018年5月工資應(yīng)發(fā)數(shù)為7520元，扣除養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、請(qǐng)假工資后，實(shí)發(fā)2667.38元。

一審法院認(rèn)為，雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并依法簽訂了勞動(dòng)合同書。雙方產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后，爭(zhēng)議事項(xiàng)已經(jīng)勞動(dòng)仲裁前置程序?，F(xiàn)李某彬不服仲裁裁決，向法院起訴。經(jīng)審理，對(duì)李某彬要求支付試用期差額工資1750元的訴請(qǐng)，根據(jù)勞動(dòng)合同，李某彬在試用期的工資為5000元，李某彬在試用期實(shí)際工資為5150元，故對(duì)該請(qǐng)求無事實(shí)依據(jù)，不予支持。對(duì)李某彬要求支付延長(zhǎng)工作時(shí)間、周末、節(jié)假日加班工資151382元的請(qǐng)求，李某彬在某汽車公司工作期間，雖然身兼數(shù)職，頭銜較多，但李某彬作為公司的管理人員，只是負(fù)責(zé)的面大一點(diǎn)，并未延長(zhǎng)工作時(shí)間及勞動(dòng)強(qiáng)度。即使李某彬接聽24小時(shí)處理售后值班電話，也只是管理人員的職責(zé)范圍，不屬于加班的情形。李某彬未能提供相關(guān)加班事實(shí)的證據(jù)，對(duì)該請(qǐng)求不予支持。對(duì)李某彬要求支付2017年12月、2018年4月至9月被克扣工資39329元及被克扣工資總額25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求，根據(jù)李某彬的工資單，相應(yīng)的扣款為合理扣款，故克扣工資的事實(shí)不存在，不予支持。對(duì)李某彬要求被單方面在醫(yī)療期解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金19020元的請(qǐng)求，某汽車公司在雙方協(xié)商調(diào)崗不成，并未解除勞動(dòng)合同，只是要求李某彬返崗。李某彬未提供某汽車公司單方解除勞動(dòng)合同的證據(jù)，不予支持。對(duì)李某彬要求某汽車公司支付住房公積金和維修車輛墊付配件款80元的請(qǐng)求，本案是勞動(dòng)爭(zhēng)議，該二項(xiàng)請(qǐng)求不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，本案不作處理。對(duì)李某彬要求某汽車公司支付醫(yī)療期未滿被解除勞動(dòng)合同的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的請(qǐng)求，因醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的發(fā)放前提是勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動(dòng)合同。李某彬并未進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定，雙方勞動(dòng)合同也未解除，故對(duì)該請(qǐng)求，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第二十條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第九條、《違反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第三條、《勞動(dòng)部關(guān)于印發(fā)關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見的通知》第五十九條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定，判決：駁回李某彬的訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審中，李某彬提供以下證據(jù)：金華山旅游經(jīng)濟(jì)區(qū)移交金東區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)調(diào)處案件登記表一份，證明某汽車公司未按照勞動(dòng)法規(guī)定給予李某彬賠償，雙方調(diào)解未成功，雙方已經(jīng)解除勞動(dòng)關(guān)系。經(jīng)質(zhì)證，某汽車公司認(rèn)為，這是雙方協(xié)商的過程，但對(duì)是否解除勞動(dòng)合同并沒有做確認(rèn)，雙方最終并沒有達(dá)成調(diào)解協(xié)議。本院認(rèn)為，根據(jù)該案件登記表記載，雙方最終未達(dá)成調(diào)解協(xié)議，不能證明勞動(dòng)關(guān)系已解除。

金華某汽車銷售服務(wù)有限公司沒有提交新證據(jù)。

二審經(jīng)審理查明的事實(shí)與原判認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為，李某彬與某汽車公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)清楚。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：一、李某彬主張的延長(zhǎng)工作時(shí)間、周末、節(jié)假日加班工資應(yīng)否支持。1、關(guān)于李某彬主張2018年春節(jié)期間加班的問題，李某彬提供的金華蘭通施救車登記表僅三天有門衛(wèi)簽字，某汽車公司對(duì)該證據(jù)不認(rèn)可，且春節(jié)七天全由李某彬一人值班明顯不合常理，結(jié)合某汽車公司提供的考勤記錄，李某彬春節(jié)期間只有初五、初六有加班記錄并已支付加班工資的事實(shí)，原審對(duì)春節(jié)期間的加班工資不予支持并無不當(dāng)。2、關(guān)于李某彬主張的2017年10月后每半個(gè)月負(fù)責(zé)24小時(shí)接聽處理售后值班電話，應(yīng)屬于加班的問題。經(jīng)查，李某彬?qū)儆诠竟芾砣藛T，24小時(shí)接聽處理售后值班電話屬管理崗位的電話值班，無需到崗，不同于正常加班，并未實(shí)際延長(zhǎng)工作時(shí)間。而且根據(jù)雙方合同約定李某彬的月工資7500元包含了固定加班費(fèi)，該約定并不違反法律禁止性規(guī)定。故李某彬主張加班工資依據(jù)不足。二、雙方勞動(dòng)關(guān)系是否已解除問題。勞動(dòng)關(guān)系提前解除有二種情形，即雙方協(xié)商一致解除或任何一方單方要求解除。根據(jù)金華某經(jīng)濟(jì)區(qū)社會(huì)保障服務(wù)中心出具的調(diào)處案件登記表記載，雙方協(xié)商由某汽車公司給予李某彬一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，李某彬自動(dòng)離職，但雙方最終未就解除勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成一致。同時(shí)，某汽車公司自始至終沒有單方提出要與李某彬解除勞動(dòng)關(guān)系，李某彬也未主動(dòng)申請(qǐng)離職。李某彬申請(qǐng)仲裁時(shí)雙方勞動(dòng)合同尚未到期，原審認(rèn)定雙方當(dāng)時(shí)未解除勞動(dòng)關(guān)系符合本案事實(shí)。因仲裁時(shí)雙方勞動(dòng)關(guān)系未解除，原審對(duì)李某彬主張的單方解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、醫(yī)療補(bǔ)助金等不予支持合理合法。另，根據(jù)法律規(guī)定，李某彬享有三個(gè)月的醫(yī)療期，但李某彬也有義務(wù)提供醫(yī)生醫(yī)囑、病假單等需要治療或休息的證據(jù)。2018年5月21日，李某彬以請(qǐng)假條方式請(qǐng)假，但未提供醫(yī)囑和病假單，某汽車公司未批準(zhǔn)其請(qǐng)假，該做法雖過于嚴(yán)苛也缺乏對(duì)員工的關(guān)懷，但并不違反公司的規(guī)章制度。綜上，原審認(rèn)定事實(shí)正確。

綜上所述，李某彬的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)10元，本院予以免交。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　樓　俊

審 判 員　　陳旻爾

審 判 員　　鄭青藍(lán)

二〇一九年四月二十二日

代書記員　　周　莉