楊XX涉嫌電信詐騙一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、人民陪審員：

甘肅XX律師事務(wù)所接受本案被告人楊XX家屬的委托指派我擔(dān)任楊XX涉嫌電信詐騙一案的一審辯護(hù)人，通過通過仔細(xì)查閱本案的卷宗材料、會(huì)見被告人、參加法庭調(diào)查并認(rèn)真聽取公訴人的公訴意見，根據(jù)本案事實(shí)和有關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見，請合議庭予以采納：

一、關(guān)于本案的定罪及犯罪事實(shí)的認(rèn)定問題

對于公訴機(jī)關(guān)指控的罪名及事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為被告人楊XX不構(gòu)成上述罪名的指控，即使構(gòu)成犯罪，其通過法庭調(diào)查為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪予以處罰。理由如下：

1、楊XX、張xx等人與深圳前海創(chuàng)贏之間是代理關(guān)系

通過法庭調(diào)查可知，楊XX、張XX、曹XX等人與前海談好代理忠匯國際平臺的事項(xiàng)后，前海向他們提供了相應(yīng)的資源包括含有各被害人的微信群及相應(yīng)的話術(shù)以及直播鏈接，而真正使各被告人開戶指導(dǎo)入金是深圳前海創(chuàng)贏工作人員所為，這一點(diǎn)在公訴人出具的深圳前海創(chuàng)贏相關(guān)工作人員的證言可以證實(shí)。

2、楊XX等人開發(fā)客戶到“忠匯國際”平臺進(jìn)行交易的認(rèn)定

本案中不管是深圳萬爍文化傳媒公司還是深圳前海創(chuàng)贏公司都是依法注冊并成立的公司，楊XX等人以萬爍的名義開發(fā)客戶到“忠匯國際”平臺進(jìn)行交易的行為實(shí)質(zhì)上就是一種組織黃金期貨交易的活動(dòng)，只不過不管是深圳萬爍文化傳媒公司還是深圳前海創(chuàng)贏公司都不屬于國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的黃金交易場所，也不具備經(jīng)營黃金期貨業(yè)務(wù)的資質(zhì)，辯護(hù)人認(rèn)為這種行為應(yīng)該是一種非法經(jīng)營行為，而不是詐騙行為。

3、被告人楊XX如果涉嫌詐騙，其首先應(yīng)當(dāng)具有非法占有的目的。詐騙罪主觀方面要求以非法占有為目的，而非法經(jīng)營罪是以謀取非法利潤為目的。主觀目的須根據(jù)案件事實(shí)的情況來認(rèn)定，他們的主要區(qū)別在于其是否直接以非法將他人財(cái)物作為自己的所有物的主觀意志，還是通過非法經(jīng)營行為謀取非法收益。

一、本案是否存在詐騙罪中虛構(gòu)事實(shí)行為。被告人楊XX等人作為代理人在吸引投資者入金過程中，會(huì)采取一系列宣傳引導(dǎo)行為，宣傳投資可以獲取巨額盈利。法庭調(diào)查時(shí)公訴人認(rèn)為各被告人出具了虛擬盤的截圖，但事實(shí)是該模擬截圖不是假的,僅僅是宣傳會(huì)獲得高額收益的一種行為，會(huì)在一定程度上引導(dǎo)投資者開戶入金，但該行為作為宣傳手段在市場行為中較為普遍，如果投資策略得當(dāng)，亦完全可能產(chǎn)生高額收益，而且在本案中確實(shí)有一部分人事盈利的不存在虧損的現(xiàn)象，所以該行為本身并非詐騙罪的虛構(gòu)事實(shí)行為，況且各被告人也不存在隱瞞真相的事實(shí)，因?yàn)辄S金價(jià)格與國際金價(jià)同步，各被告人是不可能提前預(yù)知國際金價(jià)的價(jià)格及走勢的，既然不知何來隱瞞真相的說法。

二、引導(dǎo)操作行為是否能夠認(rèn)定為詐騙手段。提供行情分析，作為操作一般建議，在證券、期貨、貴金屬市場亦較為普遍，且被害人在進(jìn)入平臺是也知道該行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，平臺也有風(fēng)險(xiǎn)提示的情況下，其操作建議并不構(gòu)成詐騙罪中的構(gòu)虛事實(shí)。即使產(chǎn)生的高額的手續(xù)費(fèi)，而被害人對手續(xù)費(fèi)的產(chǎn)生系明知的，其系基于獲得交易收益而自主進(jìn)行操作，所以手續(xù)費(fèi)的支付并不構(gòu)成詐騙案件中的財(cái)物交付。上述行為可能會(huì)在一定程度上影響投資者的判斷，但投資者作為自然人主體，被告人楊XX提供的宣傳、引導(dǎo)行為，并不必然導(dǎo)致投資者虧損。同時(shí)，投資者自主操作，會(huì)員的宣傳、引導(dǎo)行為是否必然會(huì)使投資者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，亦難以判斷。

根據(jù)上述事實(shí)可知，被告人楊XX只是利用平臺提供的返傭的盈利機(jī)制，謀求非法經(jīng)營收益，而非直接非法占有被害人的財(cái)物，不具有詐騙的特征，應(yīng)以非法經(jīng)營罪予以處罰。

4、公訴機(jī)關(guān)所認(rèn)定的重倉交易并非違法行為。

重倉交易是投資交易的一種普遍交易行為，本案中被害人在平臺注冊后，明知系高倍杠桿交易，認(rèn)可該規(guī)則，其行為應(yīng)當(dāng)屬于民事合同行為。另外，重倉進(jìn)行杠桿交易的后果不會(huì)必然會(huì)導(dǎo)致個(gè)人投資者虧損，其重倉交易與其損失之間不具有必然的因果關(guān)系。

5、公訴機(jī)關(guān)所謂“反向操作”與本案被害人損失之間不存在因果聯(lián)系。

首先，本案所謂的“反向操作”信息指導(dǎo)來自于犯罪嫌疑人曹亮及其深圳前海創(chuàng)贏相關(guān)工作人員，因曹亮本人尚未抓獲，無法判斷其所出具的相關(guān)信息是否屬于惡意指導(dǎo)。其次，即使存在出具的虛假意見的情況下，但交易平臺所有行情數(shù)據(jù)、大盤走勢與大盤接軌，不可能有效預(yù)測走勢，因此向客戶提供市場行情交易信息，不可能是故意的反向操作建議，沒有誘導(dǎo)客戶投資虧損，出具的虛假意見并不能左右平臺發(fā)布的真實(shí)信息，因?yàn)?/span>“忠匯國際”交易平臺其所提供的黃金交易信息并不虛假，其漲跌與國際金價(jià)同步，不存在虛構(gòu)事實(shí)的情形。僅作為預(yù)判，平臺交易本身就存在極大波動(dòng)性，被害人的損失與被告人之間不存在直接因果關(guān)系。再次，不能以事后信息造成的后果來判斷信息發(fā)布時(shí)的主觀心態(tài)。

6、對楊XX涉案金額的認(rèn)定問題

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見第六條第一款之規(guī)定辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，以及經(jīng)查證屬實(shí)的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實(shí)，因此辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)僅依據(jù)從深圳前海創(chuàng)贏獲取的加密優(yōu)盤中的返傭數(shù)據(jù)認(rèn)定楊XX的涉案金額過于草率，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以已查明的各被害人的虧損情況扣除前海創(chuàng)贏的的手續(xù)費(fèi)予以認(rèn)定。

綜上，辨護(hù)人認(rèn)為被告人楊XX不構(gòu)成上述罪名的指控，即使構(gòu)成犯罪，其行為應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪予以處罰，且本案缺少必要的相關(guān)物證，故公訴機(jī)關(guān)對本案犯罪事實(shí)的認(rèn)定存在部分事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足。建議法庭能夠根據(jù)本案客觀事實(shí)，結(jié)合相關(guān)法律，對本案部分事實(shí)予以重新作出認(rèn)定。

二、關(guān)于本案的量刑情節(jié)

1、若要以犯罪對被告人楊XX進(jìn)行定罪，深圳前海創(chuàng)贏“忠匯國際”應(yīng)當(dāng)為主犯，楊XX為從犯。

從本案偵查的事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定“忠匯國際”為非法黃金交易平臺，而“忠匯國際”黃金交易平臺并非楊XX等人開發(fā)和所有，而是從深圳前海創(chuàng)贏有限公司代理的，從其采取的交易獲利手段來看，其設(shè)置高額繁雜手續(xù)費(fèi)，在被害人交易過程中向被告人楊XX等人提供交易軟件，形成被害人以真實(shí)資金出資投資，被告人楊XX代理團(tuán)隊(duì)以虛擬數(shù)字出資投資的虛假場面，造成虛假投資的假象，“忠匯國際”交易平臺允許上述情況出現(xiàn)并有意促成上述情況，其行為才屬于明確的詐騙行為，故“忠匯國際”應(yīng)當(dāng)為主犯。

2、被告人楊XX系初犯、偶犯，犯罪前表現(xiàn)一貫良好無任何違法犯罪記錄，其本質(zhì)并不壞。

3、楊XX在庭審中表示愿意退賠被告人損失，其悔罪態(tài)度較好。

綜上所述，請求法院對被告人楊XX從輕或減輕處罰。

此致

肅州區(qū)人民法院

   辯護(hù)人：甘肅XX律師事務(wù)所

   郭兵律師

  2020年  月   日