湯佳杰律師

一、案情簡介。

申請人2011年10月入職被申請?zhí)幑ぷ?，被申請人是個(gè)體工商戶，經(jīng)營范圍是中西餐等，經(jīng)營者是梁某，2014年11月，申請人被梁某調(diào)至梁某名下開設(shè)的另外一家西餐廳工作，2016年5月份又被梁某調(diào)回被申請人處工作。申請人崗位是行政總廚，2018年12月2日，被申請人召集所有員工開會，稱單位目前經(jīng)營困難并決定于2018年12月3日歇業(yè)，申請人被解雇前12個(gè)月平均工資為6290.58元。另外，申請人開會當(dāng)日電話咨詢本人問如何處理此事，本人建議將梁某組織開會的過程用手機(jī)記錄下來，另外，記得保存好和單位存在勞動關(guān)系的證據(jù)，千萬別交還給被申請人。2018年12月12日，包括申請人在內(nèi)多名勞動者向仲裁委申請勞動仲裁，要求被申請人支付違法解雇的賠償金，包括申請人在內(nèi)多名勞動者委托本人代理該案勞動仲裁階段相關(guān)事宜。

二、本案律師認(rèn)為最關(guān)鍵的焦點(diǎn)問題以及律師的判斷。

本案當(dāng)中，申請人的工資發(fā)放是被申請人經(jīng)營者梁某個(gè)人賬戶轉(zhuǎn)賬支付，再結(jié)合開會錄音錄像等其他證據(jù)，足以證明申請人和被申請人存在勞動關(guān)系和雙方解除勞動關(guān)系的原因。律師關(guān)心的最大問題是申請人的賠償金能否連續(xù)計(jì)算，因?yàn)樯暾埲说纳鐣ｋU(xiǎn)記錄在2016年4月至2016年8月份是空白的，2016年1月至2016年4月份的工資流水是空白的（按申請人所述，是發(fā)放到申請人另外一張銀行卡了，但不清楚是哪一家銀行），這樣就很容易讓人產(chǎn)生誤會，那就是申請人離職再入職的表象，賠償金可能就此中斷計(jì)算。當(dāng)然我方也不是完全沒有有利的證據(jù)，其一是被申請人的經(jīng)營者和新單位的經(jīng)營者都是梁某，其二是勞動合同簽訂的合同期限是2011年至2020年。因此，律師將這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)告知了申請人，仲裁裁決很可能僅支持2016年5月至2018年12月2日期間的賠償金，2011年10月至2016年4月的賠償金未必能得到支持。最好結(jié)果是把原單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限。

三、開庭雙方意見以及仲裁裁決意見、結(jié)果。

   1、被申請人主張申請人是2011年10月入職，但中途離職了，之后再于2016年8月份重新入職，其提供了證據(jù)《銀行流水》，證實(shí)被申請人2016年第一筆工資發(fā)放記錄是2016年9月份（次月發(fā)放上月工資），為了辯駁被申請人主張，申請人提供了2016年的《銀行流水》，證實(shí)2016年5月、6月、7月份，被申請人有發(fā)工資給申請人，從而證實(shí)被申請人是選擇性的舉證，少提供了工資流水記錄給仲裁委，有隱瞞事實(shí)真相的行為。另外，雖然申請人的社會保險(xiǎn)記錄2016年4月至2016年8月份是空白的，但是2016年5月至2016年8月份是有工資流水記錄的，足以證實(shí)社會保險(xiǎn)記錄、工資流水不能單獨(dú)成為判定勞動關(guān)系存續(xù)期間的證據(jù)，況且根據(jù)《社會保險(xiǎn)記錄》可以證實(shí)，被申請人入職幾年后才為申請人購買社會保險(xiǎn)，也足以證實(shí)保險(xiǎn)記錄的缺失是被申請人用工不規(guī)范導(dǎo)致的，現(xiàn)被申請人卻以此為由，主張申請人中途離職是不負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)。另外，申請人從新單位被重新調(diào)回被申請人處工作，推遲幾個(gè)月辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)再正常不過了，最重要的是，雙方簽訂的《勞動合同》明確約定勞動合同期限是2011年至2020年，綜合本案各項(xiàng)證據(jù)和日常經(jīng)驗(yàn)，不難判斷，申請人被調(diào)到新單位再調(diào)回被申請人處均是受被申請人安排，賠償金年限依法應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。

2、被申請人主張并未解雇申請人，梁某雖承認(rèn)停業(yè)的事實(shí)，但承諾可以給申請人安排到其他的單位工作。我方認(rèn)為，其一，單位停業(yè)無法工作是不爭的事實(shí)，申請人與被申請人因停業(yè)導(dǎo)致關(guān)系解除也是不爭事實(shí)，并且勞動關(guān)系的解除原因在于被申請人，若申請人實(shí)在經(jīng)營困難，可以和申請人協(xié)商解除勞動關(guān)系并且支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而不是僅留兩條路給申請人走，要么不要做了，要么去其他單位，還拒付任何補(bǔ)償給勞動者，這明顯屬于違法解雇；其二，即便去其他單位工作，其他單位和被申請人也是兩個(gè)不同的工商主體，不影響申請人和被申請人關(guān)系解除的事實(shí)，在工齡的補(bǔ)償上，被申請人也要給出一個(gè)明確的意見，到底是將工齡結(jié)清還是將工齡計(jì)算到新單位，如果將工齡結(jié)清那就要先把經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付給申請人再考慮去其他新單位工作的事宜；第三，無論如何選擇，被申請人均不能單方作出決定，必須征得勞動者的同意并達(dá)成合意，在未達(dá)成合意的情況，就拍板決定明日就結(jié)業(yè)，明顯屬于違法解雇。

3、仲裁委被申請人因經(jīng)營困難已于2018年12月3日歇業(yè)，導(dǎo)致雙方勞動合同無法幾率履行，被申請人雖沒有書面向申請人解除勞動合同，但其行為已表明了其與申請人無法達(dá)成一致而做出了解除勞動合同的真實(shí)意思，因此，被申請人因依法向申請人支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算期間為2011年10月至2018年12月2日。

4、對于這個(gè)裁決結(jié)果，相當(dāng)于我方的請求減半支持了，賠償金沒有支持，支持了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，仲裁裁決的法律依據(jù)是《中華人民共和國勞動合同法》第40條第3款用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個(gè)月工資后，可以解除勞動合同“勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的”。律師認(rèn)為裁決書適用法律吧錯誤，理由有如下幾點(diǎn)：其一，被申請人需要對訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，要拿出證據(jù)來，空口無憑，若沒有證據(jù)，就不能適用本條款，否則被申請人可以以此為由隨意解雇申請人而不需要承擔(dān)違法解雇的賠償責(zé)任；其二，用人單位沒有提前一個(gè)月通知申請人，也沒有說額外支付多一個(gè)月工資給申請人，其壓根就沒有任何補(bǔ)償給申請人的意思表示；其三，該表款規(guī)定描述的很清楚，那就是“變更勞動合同”，而不是“解除勞動合同”，本案中，被申請人根本不是變更勞動合同，而其是直接解除勞動合同，通俗點(diǎn)說，你們不用做了，而不是調(diào)崗或調(diào)薪等，另外，換一個(gè)新單位工作，也不算是變更合同內(nèi)容，變更合同的前提是單位不能變，單位都變了，哪里是變更勞動合同，因此，仲裁委適用該條款是錯誤的。

四、律師總結(jié)。

    這個(gè)案件，律師認(rèn)為被申請人應(yīng)當(dāng)支付賠償金給申請人，根據(jù)仲裁委查明的事實(shí)，很明顯，單位就是粗暴的違法解雇，仲裁委在適用法律和理解法律上存在很大的錯誤。由于律師事先已經(jīng)給申請人說清了，仲裁委有可能僅支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，沒有低于申請人的預(yù)期，申請人也是很滿意，況且，能夠拿到從2011年到2018年7年半的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金已經(jīng)很知足了。由于申請人想早點(diǎn)拿到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，且沒有精力和時(shí)間向法院起訴，申請人選擇等待被申請人是否起訴，15日的起訴期間內(nèi)，被申請人選擇了起訴，申請人再次委托本人代理一審階段相關(guān)事宜，經(jīng)審理，一審判決結(jié)果與仲裁結(jié)果一致，駁回了被申請人的訴訟請求。