湯佳杰律師

一、案情介紹。

勞動者于2015年12月19日入職用人單位處工作，職位為中廚領(lǐng)班，后調(diào)整崗位為副主管，勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位沒有為勞動者購買社會保險。2017年2月27日向申請人發(fā)出《解除勞動合同通知書》，決定于2017年2月27日期解除與勞動者的勞動合同，理由是勞動者在2017年2月14日下午至2月25日期間工作散漫、消極，多次不服從上級主管的工作安排，經(jīng)上級教育后仍依舊我行我素。這份《解除勞動合同通知書》有勞動者本人的簽名確認(rèn)。期后，勞動者因不服用人單位的解除行為，委托律師代理該案勞動仲裁階段相關(guān)事宜，該案勞動仲裁裁決支持了勞動者關(guān)于用人單位違法解雇的仲裁請求，用人單位依法履行了裁決義務(wù)。

二、勞動者提交的證據(jù)和律師的初步意見。

1、本案勞動者提交了3份證據(jù)，證據(jù)1《企業(yè)機讀檔案登記資料》，這份證據(jù)是工商部門打印的原件，證明用人單位的仲裁主體資格；證據(jù)2是《工牌》1個（有原件）、用人單位開具給勞動者關(guān)于伙食費的《收據(jù)》2張（有原件）、《解除勞動合同通知書》1份（無原件），證明勞動者和用人單位存在勞動關(guān)系以及用人單位違法解雇勞動者的事實；證據(jù)3是《銀行流水》（有原件），證明勞動者的工資待遇情況。

2、根據(jù)勞動者提交的證據(jù)和其反映的事實來分析，律師給勞動者提供了兩套仲裁方案，第一套方案是主張經(jīng)濟(jì)補償金的方案，理由是用人單位沒有為勞動者購買社保，但這個方案行得通的前提是，勞動者主動提出解除與用人單位的勞動關(guān)系，而不是用人單位主動提出與勞動者解除勞動關(guān)系，雖然勞動者沒有《解除勞動合同通知書》原件，用人單位那邊應(yīng)當(dāng)是保存好了《解除勞動合同通知書》的原件，一旦用人單位拿出這份證據(jù)，勞動者的主張就不會得到支持，在勞動者沒有在《解除勞動合同通知書》簽名前，這套經(jīng)濟(jì)補償金的方案應(yīng)屬最好的方案，但勞動者既然已經(jīng)簽名了，那就行不通了。第二套方案就是主張違法解雇的賠償金了，但風(fēng)險有三個：其一，勞動者手上只有《解除勞動合同通知書》的復(fù)印件，沒有原件，對于這份證據(jù)，單位是完全有可能不認(rèn)可的，單位有可能說該證據(jù)不屬實，勞動者是自己曠工，單位從未解雇過勞動者，對于這種說法，仲裁可能有兩種處理方式，要么直接駁回勞動者請求，要么給經(jīng)濟(jì)補償金給勞動者，也就是賠償金打五折；其二，如果單位對《解除勞動合同通知書》真實性沒有異議，那勞動者的風(fēng)險就在于你本人已經(jīng)在通知書上簽名了，你的簽名是否嚴(yán)格理解為對《解除勞動合同通知書》所有內(nèi)容的認(rèn)可，還是僅僅對雙方關(guān)系解除這一行為的認(rèn)可，這可能是有爭議的；其三，單位說你工作散漫、消極，多次不服從上級主管的工作安排，是否真有此事，如果有此事，單位是否有保存相關(guān)的證據(jù)，你心里有沒有數(shù)。

3、當(dāng)然用人單位也是由很大風(fēng)險的。主要風(fēng)險在于，用人單位一旦承認(rèn)《解除勞動合同通知書》，其風(fēng)險就非常大，單位的舉證義務(wù)非常艱巨，首先是要證明，勞動者存在工作散漫、消極，多次不服從上級主管的工作安排的事實；其次是證明，工作散漫、消極，多次不服從上級主管的工作安排是否違反了公司的規(guī)章制度；其次是證明：規(guī)章制度的制定有無經(jīng)過民主討論程序、有無公示過、勞動者是否知道以上規(guī)定；再次是證明，有無在解除前通知過工會，聽取工會的意見；最后還要考慮規(guī)章制度的規(guī)定本身是否存在合理性。

三、開庭情況和律師心得。

1、開庭當(dāng)天，用人單位承認(rèn)了《解除勞動合同通知書》真實性，并認(rèn)為該證據(jù)足以證明勞動者存在工作散漫、消極，多次不服從上級主管的工作安排的事實，勞動者本人都已經(jīng)簽名確認(rèn)，此時律師其實是很開心的，就怕單位不認(rèn)賬，一旦其認(rèn)可《解除勞動合同通知書》真實性，其他事情就好解決了。另外，用人單位當(dāng)庭提交了《員工手冊》、《獎懲單公示證明》、《廚房視頻監(jiān)控原件》，主要就是證明用人單位解除勞動者是合法的，但最終因為這些證據(jù)在程序上和實體上達(dá)不到足以證實合法解雇的要求，仲裁委認(rèn)定單位就是違法解雇。

2、律師的心得，在違法解雇要求賠償金的案件當(dāng)中，勞動者要做到兩點，第一，是要有證據(jù)意識，違法解雇的前提是勞動者有證據(jù)證明你和用人單位存在勞動關(guān)系，這是最根本的證據(jù)，好多勞動者都沒有這些證據(jù)，如果確實沒有這些證據(jù)，請在申請仲裁前想辦法固定下來；第二，就是不要亂簽名了，律師碰到好多勞動者，明明是被單位違法解雇的，單位卻制作一份《辭職申請書》叫勞動者簽名，聲稱因自己原因申請離職，如果你簽名了，那你就不要想賠償金的問題了。用人單位要做的就是完善規(guī)章制度，凡事約束勞動者的都要讓其簽名，勞動者違反紀(jì)律也要有保存好證據(jù)，最好是書證，現(xiàn)實生活中，絕大部分的用人單位都做不到這一點，一旦用人單位在庭審中承認(rèn)是其主動提出解除的勞動關(guān)系，絕大部分單位都會敗訴，好一點的可能就賠經(jīng)濟(jì)補償金，因為舉證責(zé)任實在太重。