周智文律師

透支逾期信用卡詐騙——檢察院不批捕

【辦案札記】

霍某因涉嫌信用卡詐騙罪于2019年9月4日被公安機(jī)關(guān)刑事拘留?；裟臣覍傥兄苤俏穆蓭煘槠滢q護(hù)人。周律師會見霍某了解案情后，認(rèn)為霍某不構(gòu)成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪需當(dāng)事人具有非法占有目的，但本案霍某是因經(jīng)營問題造成短時資金緊張而造成無法按期歸還銀行的信用卡欠款的。霍某刷卡時是具備經(jīng)濟(jì)能力借款的，并非故意刷卡不還的情形。霍某也有足夠的財產(chǎn)償還給銀行，事實上，案發(fā)后霍某家屬也在很短時間籌措了欠款歸還給銀行。周律師為霍某提交的法律意見書給辦案部門。后檢察院對霍某作出不批捕處理，后期公安機(jī)關(guān)也沒有移送檢察院審查起訴，霍某的情形屬于無罪。

【法律意見書】

法律意見書

一、霍某不具有非法占有目的，不符合信用卡詐騙罪的主觀構(gòu)成要件。

1、第一百九十六條【信用卡詐騙罪】“有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動、數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金：（四）惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！?

刑法196條明確規(guī)定了，惡意透支的需要持卡人以非法占有為目的，而且超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，經(jīng)銀行催收后仍不歸還的，才構(gòu)成信用卡詐騙罪。

2、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》【法釋（2018]19號）】第六條“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次有效催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’。

對于是否以非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領(lǐng)和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷。不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實認(rèn)定非法占有目的。

具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的’，但有證據(jù)證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）使用虛假資信證明申領(lǐng)信用卡后透支，無法歸還的；（三）透支后通過逃匿、改變聯(lián)系方式等手段，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的情形?！?

司法解釋該條款，明確了惡意透支需要有非法占有目的為前提的。而是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領(lǐng)和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現(xiàn)、未按規(guī)定還款的原因等情節(jié)作出判斷。不得單純依據(jù)持卡人未按規(guī)定還款的事實認(rèn)定非法占有目的。本案中霍某沒有上述非法占有目的規(guī)定的行為。結(jié)合本案事實詳細(xì)分析如下：

第一、霍某經(jīng)營中山市某鎮(zhèn)甲照明電器廠做加工生產(chǎn)燈飾產(chǎn)品，每月有穩(wěn)定收入?；裟吃诠沛?zhèn)還有一個門市，專門銷售燈飾產(chǎn)品，每月有穩(wěn)定的銷售收入?；裟秤凶约浩髽I(yè)，且生產(chǎn)及銷售正常，有穩(wěn)定收入來源，具備還款能力和意愿；

第二、霍某及其妻子在中山市西區(qū)擁有有一處面積120平方的房產(chǎn)，按現(xiàn)在西區(qū)房價15000元每平方算，價值約180萬?；裟臣捌淦拮舆€有兩臺車輛，均價值上10萬元，共價值20萬以上。而霍某只拖欠某銀行信用卡貸款本金約10-12萬，霍某有足夠經(jīng)濟(jì)實力償還債務(wù)。而事實上，案發(fā)后霍某妻子已經(jīng)將某銀行全部本金及利息、違約金共計28萬多元還清；

第三、霍某申領(lǐng)信用卡均是用于日常普通消費或企業(yè)經(jīng)營支出，沒有奢侈消費、非法消費等情形，更沒有使用資金進(jìn)行犯罪活動；

第四、霍某因經(jīng)營生活消費，短時無法歸還銀行款項，銀行向霍某收取高額的利息違約金，導(dǎo)致霍某的經(jīng)濟(jì)狀況雪上加霜，無法短時還清款項。

據(jù)霍某反映，2019年2-3月，他拖欠某銀行貸款本金10-12萬元，但銀行給他計算利息違約金高達(dá)6-8萬元。2019年3月至2019年9月，計算每月利息3千元，違約金15000元，共計每月費用高達(dá)18000元。到被抓獲時，某銀行算出來的貸款本金利息違約金總額高達(dá)28萬多元。

霍某透支信用卡用途符合規(guī)定，到期不能及時歸還貸款，主要是某銀行違約金奇高，一年200%的利息及違約金，已經(jīng)嚴(yán)重超過法律支持的利息及違約金，正常法院一般只支持月利2%利息及違約金，一年利息及違約金可以支持24%。而某銀行強(qiáng)加給客戶的利息及違約金，是合法支持的10倍。

某銀行計算的利息及違約金，比市場高利貸還要高利貸，導(dǎo)致霍某無法歸還如此高昂的貸款違約金，不斷累積欠款金額。某銀行作為一家銀行機(jī)構(gòu)，變相成為高利貸機(jī)構(gòu)，壓榨普通群眾的行為，群眾不歸還，不宜認(rèn)定為是犯罪。不然，等于變相支持他們這種違法行為。

第五、即使如此，霍某沒有逃避債務(wù)的表現(xiàn)，沒有抽逃、轉(zhuǎn)資金或者隱匿財產(chǎn)的行為，沒有改變聯(lián)系方式、住址逃避銀行催收的行為。

在銀行工作有人催收時，霍某都積極配合，并與銀行溝通、協(xié)商，并沒有逃避債務(wù)的行為。

3、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（三）關(guān)于金融詐騙罪“2．貸款詐騙罪的認(rèn)定和處理。貸款詐騙犯罪是目前案發(fā)較多的金融詐騙犯罪之一。審理貸款詐騙犯罪案件，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：二是要嚴(yán)格區(qū)分貸款詐騙與貸款糾紛的界限。對于合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰；對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時不能歸還貸款是因為意志以外的原因，如因經(jīng)營不善、被騙、市場風(fēng)險等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。”

座談會紀(jì)要關(guān)于貸款詐騙罪的問題，與本案的情況相類似?；裟碂o法還款，是因經(jīng)營企業(yè)資金短時出現(xiàn)困難及銀行違規(guī)收取高額利息違約金等原因?qū)е?，不?yīng)認(rèn)定為惡意透支行為，不構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。

二、霍某按照規(guī)定清還透支款后，可以免予刑事處罰。

根據(jù)《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，惡意透支數(shù)額較大，在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以不起訴；在一審判決前全部歸還或者具有其他情節(jié)輕微情形的，可以免予刑事處罰。但是，曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外。

本案中，霍某辦理信用卡均用于日常個人消費，此前并無信用卡詐騙受過處罰的劣跡。本案中，霍某及其家屬已經(jīng)積極籌錢，已經(jīng)償還全部本金10-12萬，及某銀行違規(guī)收取的高額利息違約金16-18萬，已經(jīng)全額還清28萬多元本金、利息及違約金。

霍某透支本金只有10-12萬，剛剛超過惡意透支起刑金額5萬，現(xiàn)已經(jīng)全部歸還，根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，可以不起訴，免予刑事處罰，即可以不予追究刑責(zé)。

三、本案可通過民事糾紛途徑有效解決，不宜定性為刑事犯罪。

霍某與銀行之間成立的是債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，銀行完全可以通過民事訴訟或者仲裁等方式實現(xiàn)合法債權(quán)。根據(jù)霍某的陳述，霍某對銀行的債務(wù)本金約計10萬-12萬，且霍某有房產(chǎn)、車輛等合法財產(chǎn)，完全可以保障銀行債務(wù)的實現(xiàn)。銀行方面未經(jīng)民事訴訟、仲裁或者調(diào)解等途徑，直接報案指控霍某涉嫌信用卡詐騙罪的行為并不能及時獲得債權(quán)實現(xiàn)，且有權(quán)利濫用之嫌疑。因此，在霍某沒有非法占有目的情況之下，建議雙方通過平等途徑解決，從而節(jié)約司法資源。

四、某銀行向霍某收取奇高的信用卡透支利息及違約金，利息及違約金已經(jīng)超出法院支持利息及違約金的10倍，存在較大的過錯。

五、霍某主觀惡性小，無前科劣跡。

霍某是一名生意人，一直遵紀(jì)守法，此前從未實施違法犯罪行為?；裟骋匀粘ＯM的目的透支信用卡屬于社會多數(shù)人的消費觀，合情合理。霍某完全可以買賣房產(chǎn)、車輛以及經(jīng)營設(shè)備設(shè)施從而歸還透支款，但達(dá)成交易需要一個時間過程，霍某只是因一時之間固定財產(chǎn)沒有及時變現(xiàn)，才導(dǎo)致沒有及時歸還透支款，但不能據(jù)此認(rèn)定霍某具有非法占有目的。由此表明，霍某主觀上不具有非法占有銀行資金的目的，其主觀惡性小。

六、案發(fā)后，霍某如實交代了自己全部的涉案事實行為，沒有任何的隱瞞，反映其配合偵查，沒有阻礙偵查的行為。符合對霍某采取取保候?qū)彺胧┑囊?guī)定。

霍某有合法的經(jīng)營場所、穩(wěn)定的住所，不具有逃跑、妨害偵查的行為?；裟橙鐚嶊愂霰景傅闹饕聦?，積極配合偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作，本案主要主要證據(jù)也及時被收集固定，霍某沒有隱藏、毀滅證據(jù)的可能性。本案只是經(jīng)濟(jì)糾紛案件，不屬于暴力性、傷害型案件，對霍某取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性。因此，建議貴機(jī)關(guān)準(zhǔn)予對霍某取保候?qū)彙?

七、刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益----有效地預(yù)防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。

本案中霍某沒有非法占有目的，不屬于刑法上的信用卡詐騙犯罪，即使有些許涉案情節(jié)，但不符合構(gòu)罪要件，根據(jù)刑法謙抑性原則，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

八、霍某是中山市某鎮(zhèn)甲照明電器廠的經(jīng)營者，該廠有數(shù)名員工，從事生產(chǎn)經(jīng)營，是一家合法經(jīng)營企業(yè)。霍某在“乙燈飾廣場”有一個門市銷售燈飾產(chǎn)品。霍某作為一名企業(yè)主，對企業(yè)及員工的生存有一定的責(zé)任。我國最高院、最高檢、公安部關(guān)于企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪、金融犯罪的主流思想，企業(yè)家經(jīng)濟(jì)犯罪的情節(jié)輕微一般不予追究，符合取保候?qū)徱?guī)定的盡量給予取保候?qū)?。企業(yè)是一個國家發(fā)展，人民安居樂業(yè)的重要載體，因企業(yè)家涉案被捕會嚴(yán)重影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，也會影響到全體員工及其家庭的生活工作。何況霍某在本案的涉嫌信用卡詐騙犯罪的事實不清，證據(jù)不足，繼續(xù)關(guān)押霍某，不利于我國刑法的正確實施，不利于企業(yè)穩(wěn)定及員工安居樂業(yè)。因此，本案不宜對作為企業(yè)主的霍某繼續(xù)關(guān)押，而適宜變更其強(qiáng)制措施，給予辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。

九、霍某有兩名小孩，只有2歲、8歲，這些小孩都需要霍某撫養(yǎng)照顧。霍某原已經(jīng)拖欠銀行貸款，現(xiàn)因本案被抓，也付出了沉重代價，家庭流動資金更趨困難，急需霍某出來經(jīng)營好企業(yè)，照顧好員工，撫養(yǎng)好小孩。

十、刑罰初衷是否是將所有牽涉犯罪的人員及企業(yè)都打擊至困難重重。

法律不外乎人情，法律其實是人之常情，做錯了要接受懲罰，錯誤大的才是刑罰要打擊的對象，錯誤少的可以網(wǎng)開一面，公司困境、家庭困難在刑法實施時也應(yīng)予以考慮。

如果一種刑罰的實施，打擊過重，搞得民不聊生，企業(yè)倒閉，員工沒有飯吃，客戶損失，這不是我國法律制度的立法初衷。我國法律制度立法及實施，其實是一種愛的體現(xiàn)，絕不是恨，或者是以惡相對。

對于并非犯罪行為的人被錯誤羈押的，應(yīng)當(dāng)及時給予糾正，以避免對社會各界人士的影響。

十一、本案因經(jīng)濟(jì)糾紛引起，解決本案的最有效方式應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)債權(quán)人的目的，促使霍某履行還款義務(wù)，從而達(dá)到制止糾紛的社會效益。本案中霍某已經(jīng)充分且超額履行了自己的義務(wù)。