周智文律師

合伙人退伙之爭——二審反轉(zhuǎn)

【案例要旨】

張某與李某等人合伙協(xié)議糾紛一案一審，張某起訴李某等支付退股金、紅利款215386元。一審階段，李某等人提起反訴，反訴張某違反退股協(xié)議的競業(yè)限制義務(wù)，要求張某返還已支付退伙款560000元并支付200000元違約金。一審法院判決支持了李某等人的反訴請求，駁回張某的全部訴訟請求。

張某一審敗訴后不服，便找到了周智文律師。經(jīng)了解案情，并對案卷資料進行了研判，周律師發(fā)現(xiàn)一審判決認定張某違反退股協(xié)議的競業(yè)限制義務(wù)的理據(jù)不足，遂接受了張某的二審上訴委托。二審法院認可張某的上訴請求，認為一審法院判決有誤，遂作出改判，判決張某勝訴，李某等人敗訴。一、二審作出截然相反的判決結(jié)果，是緣于對違約的表面與實質(zhì)的審查，二審法院認為要實質(zhì)違約才構(gòu)成違約，一審判決認為只需有違反限制義務(wù)的表面形式也可構(gòu)成違約。

周律師認同二審判決的觀點，違約應考慮實質(zhì)，本案只有張某形式上辦理工商預登記核名的形式違約，沒有實質(zhì)的違反競業(yè)限制約定進而造成李某等人損失的根本違約行為。

又比如,履行合同過程中只是因合理事由(或無正當理由)擔誤了較短時限，沒有造成重大影響的，不宜輕易認為延誤方根本違約。因根本違約的責任后果較重，在裁量時應權(quán)衡違約方的主觀惡意、違約程度、是否有證據(jù)證實等多方面考慮，不宜依約定輕易認定。

另外，當事實有些爭議時，要盡量搜集更多證據(jù)佐證，哪怕可能是些不那么重要的證據(jù)，有時也會影響法官的心里確信，證據(jù)準備上越完備，訴訟主張獲支持機會越大。而一旦證據(jù)不多，事實又似是而非時，法官往往會采用證據(jù)規(guī)則來駁回其主張的事實。

【二審判決本院認為部分】

本院認為，根據(jù)民事訴訟的相對性審査規(guī)則，第二審人民法院應當針對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查，當事人沒有提出請求的，不予審理。但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外。涉案2011年5月2日協(xié)議書及2015年11月15日退股協(xié)議書均系當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，對各方當事人均具有約定力，李某1、李某2，李某3、李某4、李某5訴請確認退股協(xié)議書第二條無效的理據(jù)不足，本院不子支持。本案二審爭議焦點為張某、張某2是否存在違反協(xié)議約定的競業(yè)禁止義務(wù)行為。

李某1、李某2、李某3、李某4、李某5主張，張某、張某2在簽訂退股協(xié)議之前與李某等人成立甲公司，在之后又成立了乙公司，均從事與丙營業(yè)部相同的業(yè)務(wù)、搶奪丙營業(yè)部原有客戶，給其造成了重大經(jīng)濟損失。本院認為，認定張某、張某2是否違反了協(xié)議約定的競業(yè)禁止義務(wù)，應當考察其是否實際從事了與合伙體經(jīng)營范圍相同或類似的業(yè)務(wù)，該行為是否與合伙體利益相沖突并導致合伙體的利益必然或已經(jīng)受到損害。綜觀本案證據(jù)來看，張某、李某等人簽訂的股東協(xié)議書以及中山市某局出具的企業(yè)名稱預先核準通知書確實能夠證明張某、張某2等人擬成立甲科技公司或甲公司的事實，且從該公司名稱可知其經(jīng)營范圍與合伙體利益必將發(fā)生沖突，但證人李某的證言無其他證據(jù)予以佐證，李某1、李某2、李某3、李某4、李某5提供的名片、錄音證據(jù)亦無法形成完整的證據(jù)鏈條，以上現(xiàn)有證據(jù)尚不足以證明張某、張某2已實際從事了與合伙體經(jīng)營范圍相同或類似的經(jīng)營活動，故合伙體利益是否受損缺乏起碼的證據(jù)予以佐證，李某1、李某2、李某3、李某4、李某5應承擔舉證不能的不利后果，其主張張某、張某2違反競業(yè)禁止義務(wù)的理據(jù)不足，本院不予采納，張某、張某2訴請支付退股金和紅利款215386元及起訴之日起的逾期付款利息，于理有據(jù)，本院予以支持，但其主張的律師30000元缺乏事實與法律依據(jù)，本院不予支持，對李某1、李某2、李某3，李某4、李某5反訴請求亦不子支持。

綜上所述，張某、張某2的上訴成立，本院予以支持。判決如下：

一、撤銷某法院（2016）粵*民初*號民事判決；

二、李某1、李某2、李某3、李某4、李某5于本判決生效之日起七日內(nèi)向張某、張某2支付退殿金和紅利款共計215386元及逾期付款利息（計算方法：以實欠金額為基數(shù)，自2016年5月23日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計至清償之日止）

三、駁回李某1、李某2、李某3、李某4、李某5的全部反訴請求。

【二審代理詞】

一、一審法院事實認定錯誤，上訴人張某、張某2沒有違反《退股協(xié)議書》的競業(yè)限制義務(wù)，張某、張某2不需要對被上訴人承擔違約責任，并且有權(quán)依據(jù)《退股協(xié)議書》的約定取得剩余的股金和紅利款215386元。

1、一審法院認為張某、張某2與李某等人在2015年11月01日簽訂了《股東協(xié)議書》，擬成立甲科技有限公司，以此判定張某、張某2違反競業(yè)限制義務(wù)。但是該《股東協(xié)議書》還差兩名股東簽名，并且在協(xié)議書的最后一行也標注了“本協(xié)議自各股東簽字按指印之日起生效”，同時依據(jù)我國《公司法》之規(guī)定，成立公司需要股東間達成合意，所以《股東協(xié)議書》未生效。另外《股東協(xié)議書》也沒有約定經(jīng)營范圍，也不能體現(xiàn)違約事實。

2、另外就被上訴人提交的證據(jù)，《企業(yè)名稱預先核準申請書》，該證據(jù)為復印件，無法確認真實性和關(guān)聯(lián)性。第二份《企業(yè)名稱預先核準通知書》雖然是由工商局作出的，但是該材料也僅僅體現(xiàn)了名稱預先核準而已，并非正式的登記注冊，依照我國法律規(guī)定，未經(jīng)登記注冊的主體未能參與市場經(jīng)營，而且也沒有證據(jù)證實甲公司有參與市場經(jīng)營，既然沒有經(jīng)營，那么張某、張某2就沒有違反競業(yè)限制義務(wù)。對被上訴人提交的其他關(guān)于甲公司的證據(jù)，同一審質(zhì)證意見。

2011.5.2協(xié)議書第十條載明，“股東不得自營與公司相同業(yè)務(wù)”、退股協(xié)議書第12條載明，“不得自營或者同他人合作經(jīng)營，經(jīng)營與甲方和甲方公司相競爭的業(yè)務(wù)”，這些條款均指明了不得有經(jīng)營行為、業(yè)務(wù)。

上訴人沒有實質(zhì)的生產(chǎn)銷售經(jīng)營行為及業(yè)務(wù)，上訴人簽合伙合同并工商局核名，最終沒有成立公司經(jīng)營的行為，并沒有違反上述協(xié)議書及退股協(xié)議書的條款。

3、關(guān)于本案的另外一個關(guān)鍵主體，中山市乙有限公司，該公司的法定代表人為許某或張某3，并非張某、張某2，因此乙公司與上訴人無關(guān)，上訴人并未違反競業(yè)限制義務(wù)。對被上訴人提交的其他關(guān)于乙公司的證據(jù)，同一審質(zhì)證意見。

4、雖然李某等證人在一審庭審作證說甲公司將產(chǎn)品賣給了被上訴人的老客戶，但是都沒有直接證據(jù)或者是聽說的，并且李某是被上訴人李某的堂兄弟，劉某是李某4的媳婦，又是被上訴人的員工，存在重要的利害關(guān)系，證人證言的可信度低，其他關(guān)于證人證言的意見，同一審質(zhì)證意見。

二、2015年11月15日簽訂的《退股協(xié)議書》應當視為是雙方對此前甲公司名稱預登記一事的磋商解決，該事情已經(jīng)隨著簽訂《退股協(xié)議書》而一筆勾銷，雙方不得再此事追究責任，只要后來張某、張某2沒有違反約定，就當然可以取得《退股協(xié)議書》上約定支付的款項。

1、證人張某3、趙某的證言反映，2015年11月4日接到總公司李某4通知被突然解雇。當日或次日即了解到是甲公司的事情，被解雇的。證明了被上訴人在簽訂退股協(xié)議書前已經(jīng)獲悉甲公司的事情，并非被上訴人所稱的是2016年4月才被告知的。

證人曹某的證言也反映，2015年11月8日，被上訴人到丙公司客戶處調(diào)查甲公司有關(guān)事宜。證明被上訴人在簽退股協(xié)議書前已經(jīng)獲悉甲公司的事情。

2、2015年11月15日簽訂《退股協(xié)議書》前，李某等人就已經(jīng)了解到甲公司進行名稱核準的事。因此，在退股協(xié)議書上，李某才羅列了很多競業(yè)限制條款。退股協(xié)議書有18個條款，其中有9個條款與競業(yè)限制有關(guān)聯(lián)，限制張某人終身不得從事同行業(yè)。這也反映李某知道張某關(guān)于甲的事，并在退股協(xié)議中對所有在甲科技公司股東協(xié)議書上的簽名人員，特別進行了全面且極其嚴苛的就業(yè)限制，以保護李某及其公司的利益。

根據(jù)李某以前和其他人員簽訂的退股協(xié)議一般只需當事人簽名即可。而張某的退股協(xié)議書，有張某2、張某某（張某3）、李某（趙某）、鄧某、黃某都有簽名按手指印。本案為什么要張某2、張某某（張某3）、李某（趙某）等人也在退股協(xié)議上簽名呢？不就是他們在甲科技公司的股東協(xié)議書上簽名了。這也充分證明李某簽退股協(xié)議之前知道甲的事。李某辯解在2016年4月才從李某處得知此事的陳述不屬實。

甲公司沒有成立，說明張某、張某2遵守了雙方的約定，那么就有權(quán)利得到剩余未支付股金和紅利款，被上訴人拒不支付構(gòu)成違約，被上訴人也沒有理由要求張某、張某2承擔違反競業(yè)限制的違約責任。

三、一審法院將丁經(jīng)營部認定為是丙經(jīng)營部的承繼主體也是事實認定錯誤，丁經(jīng)營部重新調(diào)整了股權(quán)比例只是剛好股東重合罷了，其實丁經(jīng)營部已經(jīng)是一個全新的經(jīng)營主體，因為李某等人完全可以用回原來丙經(jīng)營部的名稱，在原有地址重新注冊一家新的經(jīng)營個體，但是李某等人沒有，而是注銷了丙經(jīng)營部，重新注冊一個丁經(jīng)營部。

由此可以視為李某等人已經(jīng)自愿放棄丙經(jīng)營部對張某、張某2享有的競業(yè)限制的權(quán)利。一審法院對此作出的認定不合理加重了張某、張某2的競業(yè)限制義務(wù)，應當予以糾正。

一審法院將中山丙經(jīng)營部視為廣州丙有限公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)，也是事實認定錯誤。兩家經(jīng)營主體只是存在業(yè)務(wù)上的合作關(guān)系，是兩家獨立的公司。其次依照廣州市丙有限公司（下簡稱“廣州丙科技公司”）的工商登記信息顯示，該公司的股東是被上訴人李某、李某3、李某4，張某、張某2并非廣州丙科技公司的股東，本身就不存在競業(yè)限制的義務(wù)，加上其已經(jīng)從丙經(jīng)營部離職了，就算是對丙經(jīng)營部還存在競業(yè)限制義務(wù)，也不是對廣州丙科技公司存在競業(yè)限制義務(wù)，一審法院對此作出的認定不合理加重了上訴人的競業(yè)限制義務(wù)，應當予以糾正。

四、《退股協(xié)議書》第16條對違反競業(yè)限制違約責任的約定明顯過高，對張某、張某2不公，依照原《合同法》（已失效）之規(guī)定，違約責任應當以填補損失為原則，一方面兩人沒有違反競業(yè)限制，另一方面甲公司名稱預登記的行為也沒有給丙經(jīng)營部造成損失，況且丙經(jīng)營部在2015年11月11日已經(jīng)注銷，經(jīng)營主體都消亡了自然不存在損失。即不需要承擔違約責任，退一步講，即便是預登記的行為需要承擔一定的違約責任，基于填補損失的原則，一審法院沒有庭審時予以釋明，認定的違約責任也明顯過重，應予以調(diào)整。

五、退股協(xié)議書第1條應退入股金、紅利款及禁止限制等經(jīng)濟補償金及財物等共計775386元。這筆款項是張某、張某2作為股東，退回的入股金，作出中山某鎮(zhèn)丙營業(yè)部的經(jīng)理及負責人經(jīng)營所得利潤，及退伙后被限制就業(yè)的補償金（該競業(yè)限制被法院認定有效，且目前已履行完畢）。張某、張某2依情依理依法可以獲得這些勞動報酬。

一審法院依據(jù)甲公司進行了名稱核準，就認定張某、張某2違反競業(yè)限制，認定張某、張某2有經(jīng)營同行業(yè)的行為，進行認定違約，且判決原屬于兩人勞動所得的退股金、貨款提成、競業(yè)限制補償775386元歸被上訴人所有，還要承擔20萬元違約金。試問名稱登記，還沒有成立的公司，對被上訴人造成了哪種損失？損失多少？兩人至于承擔如此重大的違約責任嗎？

這樣的審判結(jié)果顯失公平，于情于理于法不相符。

六、被上訴人辯稱沒有收到貨款，才拒付剩余退股金、紅利款等余款。2015年11月15日，上訴人已經(jīng)退股，至今已近3年了，按常理，貨款早應收回。被上訴人辯解沒有收到貨款的理由不能成立。如果被上訴人確實沒有收到貨款，應舉證證明其起訴了欠款人，并提供相關(guān)訴訟資料及裁判文書等資料。否則，法院不應采信其片面主張。

七、上訴人沒有違反競業(yè)限制條款，在履行《退股協(xié)議書》中沒有過錯，為了爭取自身的合法權(quán)益，聘請了律師為其提供代理服務(wù)，被上訴人為了躲避責任還惡意提起反訴，不當增大了張某、張某2的維權(quán)成本，所以為維權(quán)所付出的律師費應當由被上訴人承擔。

綜上所述，一審法院存在事實認定錯誤，本案的關(guān)鍵點在于張某、張某2是否違反了競業(yè)限制條款，兩人并沒有違反該條款，所以有權(quán)得到《退股協(xié)議書》中約定的款項，并且不需要承擔《退股協(xié)議書》中的違約責任。所以懇請二審法院改判本訴部分，撤銷反訴部分。