唐海峰律師

派遣公司稱勞動合同簽錯要求改合同，不改需回公司上班，否則按曠工辭退，勞動者拒絕改合同，拒絕回公司上班，后被辭退。經(jīng)代理被法院認定違法解除勞動合同成功爭取到違法辭退的賠償金。

天津市第三中級人民法院

民 事 判 決 書

（2021）津03民終3***號

上訴人（原審原告并案被告)：天津某某資源服務有限公司，住所地天津經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)***。

法定代表人：***，董事長。

委托訴訟代理人：**，女，該公司員工。

上訴人（原審被告并案原告）：王某某，男，197*年*月**日出生，漢族，戶籍地內(nèi)蒙古**市，現(xiàn)住天津市北辰區(qū)。

委托訴訟代理人：唐海峰，天津天循律師事務所律師。

被上訴人（原審被告)：天津某某工程有限公司，住所地天津風電產(chǎn)業(yè)園。

法定代表人：***，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：**，天津**律師事務所律師。

上訴人天津某某資源服務有限公司（以下簡稱“**人力公司”）、王某某因與被上訴人天津某某工程有限公司（以下簡稱“**公司”）勞動爭議糾紛一案，不服天津自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院（2021）津0319民初***號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年5月7日立案后，依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、詢問當事人，依據(jù)法律規(guī)定，不開庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

**人力公司上訴請求：1.請求撤銷一審判決第二項，改判**人力公司無需給付王某某解除勞動合同賠償金33944.64元；2.本案訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由及針對王某某上訴請求答辯：**人力公司與王某某簽訂勞動合同系根據(jù)飛*公司的工作需求和指示進行，王某某在工作中也接受飛*公司的工作安排和日常管理，案涉實際用工單位為飛*公司，非**工程公司。我公司要求王某某更正勞動合同信息后去用工單位上班，但王某某不予理會，我公司亦將經(jīng)過民主程序的考勤和假期管理規(guī)定制度告知了王某某，我公司與王某某解除勞動關系的理由合理合法，不應支付賠償金。

王某某上訴請求：1.請求撤銷一審判決第三項，發(fā)回重審或改判**人力公司、**工程公司給付王某某2019年工資差額3786.6元；2.本案一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由及針對**人力公司上訴請求答辯：1.一審法院認定工資構(gòu)成中包含加班費及補發(fā)工資1100元，屬于事實錯誤。2.一審法院適用法律錯誤。被上訴人未提供通過微信小程序公開工資條的證據(jù)，應承擔舉證不能不利后果。3.**人力公司與第三人飛*公司存在偽造證據(jù)的情形。

**工程公司辯稱，同意一審判決，與我方無任何關聯(lián)，我方不應承擔任何責任。

**人力公司向一審法院起訴請求：1．判決**人力公司無需向王某某支付賠償金35,108.56元及工資3,786.6元；2．本案訴訟費用由王某某承擔。

王某某向一審法院起訴請求：1．確認王某某與**人力公司2016年2月17日至2019年8月27日存在勞動關系；2．判令**人力公司與**工程公司連帶支付2019年2月工資3,786.6元；3．判令**人力公司與**工程公司連帶違法解除勞動關系賠償金40,800元；4．本案訴訟費用由**人力公司及**工程公司連帶承擔。

一審法院認定事實：王某某2016年2月17日入職**人力公司，雙方簽訂了2016年3月1日起至2018年2月28日止的勞動合同，崗位為操作工，2016年3月1日至2016年11月7日**人力公司安排王某某在**工程公司工作。2016年11月8日王某某與**人力公司再次簽訂勞動合同，合同期限自2016年11月8日起至2018年11月7日，崗位為操作工，該期間**人力公司安排王某某在案外人飛*公司工作。合同期滿后王某某與**人力公司簽訂了2018年11月8日起至2020年11月7日止的勞動合同，合同約定“基于甲方和天津某某工程有限公司簽訂的勞務派遣協(xié)議，甲方和乙方簽訂本勞動合同，派遣乙方到用工單位工作?！蓖徶?，王某某與**人力公司均確認雙方勞動關系存續(xù)期間，王某某的工作崗位和工作地點均沒有變化。

2019年7月31日，**人力公司向王某某郵寄了《通知函》，主要內(nèi)容為：“我公司與您2018年11月8日簽訂的勞動合同中用工單位名稱書寫錯誤，正確的名稱應為飛*工程有限責任公司，一直催促您辦理糾正勞動合同的手續(xù)，您遲遲不配合；同時您在用工單位的請假手續(xù)到2019年7月27日也到期，現(xiàn)我公司接到用工單位的通知，請您將勞動合同中的用工單位糾正后持正確的勞動合同再到用工單位報道?！F(xiàn)正式書面通知您，即日起到您糾正勞動合同用工單位的手續(xù)辦理前請您到我公司上班，隨本通知將公司的規(guī)章制度一同附上，請您嚴格按照公司的規(guī)章制度執(zhí)行，否則公司將按照規(guī)章的相關規(guī)定處理?！?*人力公司隨《通知函》向王某某一并郵寄了《考勤和假期管理規(guī)定》。王某某于2019年*月*日向**人力公司書面回復“您公司于2019年*月*日發(fā)給我的通知函我不能接受，希望貴公司按原勞動合同（2018年*月*日-2020年*月*日）簽訂的合同履行?！?/span>

2019年*月*日，**人力公司再次向王某某郵寄《通知函》，其中載明“請您將勞動合同中的用工單位糾正后持正確的勞動合同再到用工單位繼續(xù)履行勞動合同。在您未糾正勞動合同用工單位手續(xù)辦理前請到我公司出勤履行勞動合同，我公司規(guī)章制度及上班通知前期已經(jīng)送達給您，如您遲遲不履行，我公司將按照規(guī)章制度中曠工的相關規(guī)定處理?！?019年*月*日，王某某向**人力公司書面回復，“您公司于2019年*月*日發(fā)給我的通知函我不能接受，希望貴公司還是按（2018年*月*日-2020年*月*日）簽訂的勞動合同履行?！?/span>

2019年*月*日，**人力公司向王某某郵寄了《通知函》，其中載明“我公司已經(jīng)多次通知您，您遲遲不辦理2018年*月*日簽訂的勞動合同用工單位為飛*技術工程有限責任公司的糾正手續(xù)，我公司也多次當面及書面告知您相關事實勞動關系的依據(jù)及到我公司繼續(xù)履行勞動合同事宜，您遲遲不予履行，現(xiàn)依據(jù)前期給您郵寄的我公司考勤規(guī)章制度，自2019年*月*日起給予您曠工違紀解除勞動關系的處理決定?！?/span>

2019年*月*日至2019年*月*日期間，王某某請假未出勤，之后未再到崗工作。庭審中，**人力公司認可2019年*月*日后王某某原工作場所拒絕王某某入內(nèi)工作，并明確其與王某某解除勞動合同的理由是2019年*月*日至*月*日王某某均未到**人力公司出勤，因王某某曠工違紀而解除勞動關系。另，王某某與**人力公司均認可雙方自2016年*月*日至2019年*月*日期間存在勞動關系。

天津市北辰區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會于2020年*月*日受理王某某的仲裁申請，并于2020年*月*日作出津北辰勞人仲裁字［2020］第1****號仲裁裁決書，裁決：一、確認王某某與**人力公司自2016年*月*日至2019年*月*日期間存在勞動關系；二、**人力公司向王某某支付2019年2月工資3,786.6元；三、**人力公司向王某某支付違法解除勞動關系賠償金35,108.56元。王某某與**人力公司均不服起訴，故成訟。

另查，1.2019年*月*日至2月*日期間王某某春節(jié)放假，2月*日起工作；

2．**人力公司提交的2018年*月至2019年*月工資臺賬及考勤表，王某某雖不認可，但未提交有效的相反證據(jù)，上述工資臺賬及考勤表可相互印證，故對該組證據(jù)予以采信；工資臺賬顯示2019年2月王某某應發(fā)工資1,297元，實發(fā)工資943.78元，2019年3月工資中含補發(fā)工資1,100元，及王某某工資構(gòu)成中包含加班工資；

3．庭審中，**人力公司確認王某某離職前十二個月平均工資為4,243.08元。

一審法院認為，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。王某某主張確認其與**人力公司2016年2月17日至2019年8月27日存在勞動關系，**人力公司不持異議，一審法院予以確認。

關于王某某主張2019年2月工資差額3,786.6元，**人力公司不予認可，抗辯稱已于3月工資中補發(fā)1,100元，加上2月實發(fā)工資943.78元及社會保險個人負擔部分353.22元，已足額發(fā)放王某某2月工資，并提供了工資臺賬及考勤表予以佐證；王某某未對**人力公司扣發(fā)其工資提供充分證據(jù)證實，亦未對其2019年2月出勤情況、工作量提供證據(jù)證實，故對其該項訴訟請求不予支持。

關于**人力公司解除與王某某的勞動合同是否合法，依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條的規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。故**人力公司應對其解除勞動合同的依據(jù)，即勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，承擔舉證責任。**人力公司以2019年8月12日至8月27日王某某未到**人力公司出勤，屬于全年曠工次數(shù)達三次的情形為依據(jù)主張王某某嚴重違反**人力公司的《考勤和假期管理規(guī)定》。從庭審中的當事人陳述及提供的證據(jù)可知，王某某的實際工作地點一直在**工程公司院內(nèi)，2019年7月31日**人力公司通知王某某要求其到**人力公司上班出勤，王某某對該通知內(nèi)容表示不能接受并回復希望按原合同履行，但2019年8月9日后王某某原工作場所拒絕王某某入內(nèi)工作。一審法院認為，**人力公司以王某某不愿糾正勞動合同中的用工單位為由單方變更王某某的工作地點，既未與王某某協(xié)商一致，也不屬于雙方勞動合同約定的“甲方或用工單位根據(jù)生產(chǎn)和工作需要，或依照乙方的能力、工作表現(xiàn)及身體狀況，可調(diào)整乙方的工作地點、工作內(nèi)容和工作部門”的情形，因此**人力公司將王某某未到公司單方變更后指定的工作地點出勤認定為曠工，進而以曠工違紀為由解除勞動關系，明顯不妥，缺乏事實和法律依據(jù)，故其解除行為屬于違法解除，**人力公司應當向王某某支付違法解除勞動關系賠償金。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。及該法第四十七條的規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。王某某主張其離職前十二個月平均工資為5405.6元，依據(jù)不足,**人力公司自認王某某離職前十二個月平均工資為4,243.08元，故賠償金應為4,243.08元×4個月×2倍=33,944.64元；王某某過高主張部分，無事實及法律依據(jù)，不予支持。王某某主張**工程公司承擔連帶賠償責任，無事實及法律依據(jù)，不予支持。

依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第四十八條、第八十七條，《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定，判決：“一、確認原告（被告）天津某某資源服務有限公司與被告（原告）王某某2016年2月17日至2019年8月27日期間存在勞動關系；二、原告（被告）天津某某資源服務有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)，給付被告（原告）王某某解除勞動合同賠償金33,944.64元；三、原告（被告）天津某某資源服務有限公司無需給付被告（原告）王某某2019年2月工資3,786.6元；四、駁回原告（被告）天津某某資源服務有限公司與被告（原告）王某某的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案案件受理費減半收取計5元，由原告（被告）天津某某資源服務有限公司負擔（已交納）?！?/span>

二審中，雙方當事人均未提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院對一審判決認定的事實予以確認。

本院認為，本案爭議焦點為：1.**人力公司是否構(gòu)成違法解除勞動合同；2.王某某主張的2019年2月工資差額是否具有事實和法律依據(jù)；3.**工程公司是否應承擔責任。

關于**人力公司是否構(gòu)成違法解除問題，因變更勞動合同中用工單位問題，**人力公司以王某某未到用人單位辦理勞動合同糾正手續(xù)，構(gòu)成曠工為由與之解除勞動合同，根據(jù)在案證據(jù)及查明的事實，**人力公司在2019年8月26日作出《處分書》后，次日即向王某某郵寄送達了通知函通知其解除勞動關系，但根據(jù)**人力公司自己提供的《考勤和假期管理規(guī)定》，作出《處分書》后，應給予被處分員工一個工作日的時間提出處分異議書，但**人力公司并未給予王某某一個工作日的時間提出異議，不符合《考勤和假期管理規(guī)定》，結(jié)合一審論述的變更工作地點的過程，**人力公司以曠工為由與王某某解除勞動關系，程序不符合《考勤和假期管理規(guī)定》，明顯不妥，一審法院所作處理結(jié)果并無不當，本院予以維持。**人力公司應支付王某某違法解除勞動合同賠償金。

關于2019年2月工資差額一節(jié)，王某某提交的證據(jù)不足以證明**人力公司扣發(fā)其工資及數(shù)額，其以2019年2月之前一年平均工資計算工資差額，亦依據(jù)不足，王某某該項上訴請求，本院不予支持。王某某要求**工程公司承擔連帶責任，無事實和法律依據(jù)，不予支持。

綜上所述，二上訴人的上訴請求均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費20元，由上訴人天津某某資源服務有限公司、王某某各負擔10元。

本判決為終審判決。

審判長　　王福群

審判員　　仝偉奇

審判員　　劉繼永

二〇二一年六月三十日

書記員　　齊萌萌