廣東省中山市第一人民法院

民事判決書

（2008）中法民一初字第31號

原告：中山市XX建筑工程有限公司，住所地：中山市石岐區(qū)XX

訴訟代理人：梁X權，住中山市阜沙鎮(zhèn)XX，

訴訟代理人：梁XX，住中山市神灣鎮(zhèn)XX，

被告：浙江省東陽市XX建筑工程公司，住所地：浙江省東陽市XX

被告：浙江省東陽市XX建筑工程公司中山分公司，住所地：中山市東區(qū)XX

上述兩被告的訴訟代理人：鄧春池，唐文勝，系廣東中億律師事務所律師、助理

被告：中山市東融開發(fā)有限公司，住所：中山市東區(qū)博愛五路XX

訴訟代理人：陸XX，系該公司董事長助理，

訴訟代理人：吳XX，系該公司法專員。

原告中山市XX建筑工程有限公司（ 以下簡稱XX建筑公司）訴被告浙江省東陽市XX建筑工程公司（以下簡稱東陽X建）、被告浙江省東陽市XX建筑工程公司中山市分公司（以下簡稱東陽X建中山分公司）、中山市東X開發(fā)有限公司（以下簡稱東X公司）建筑工程合同糾紛一案，本院于2008年3月3日受理后，依法由審判員馮穗波獨任審判，后組成合議庭并公開開庭進行了審理。原告XX建筑公司的訴訟代理人梁X權、梁XX，被告東陽X建、東陽X建中山分公司的共同訴訟代理人鄧春池、唐文勝，被告東X公司訴訟代理人吳XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告XX建筑公司訴稱：東陽X建中山分公司于2007年10月5日與我公司簽訂一份《基礎（樁）工程施工承包合同》，約定由東陽X建中山分公司承建的東X公司開發(fā)的“精英雅筑”住宅樓工程中壓樁基礎工程分包約我公司承建，工程總價暫定60萬元，直徑500管樁，單價190元/米，樁機進場費15000元，該施工合同第十五條第（2）款約定付款方式，XX建筑公司進場后東陽X建中山市分公司付10萬元，余款在工程完成后60天付清。XX建筑公司于2007年10月24日進場，施工試樁成功，入土深度16.9米，各參與單位在施工工藝試驗記錄表上簽名同意施工，工程于10月30日完成并交付使用。東陽X建中山分公司在工程完成后一直未有支付分文，XX建筑公司多次支付，均被拒絕，我公司于2008年1月8日向東X公司發(fā)函明確告知東陽X建中山分公司未有付款，我公司有權行使代位權請求支付，該函明確總欠款為524784.25元，。東陽X建中山分公司在合同約定的時間內沒有履行付款責任，嚴重違約，為此，原告訴至法院，請求判令：1、東陽X建中山分公司立即支付其拖欠XX建筑公司的壓樁工程款524784.25元及利息,、罰金，其中10萬元從2007年10月30日起至12月30日止，利息按千分之六點三計算，罰金按每日千分之一計算，共計7260元。其中524784.25元從2008年1月1日至2月1日暫計38099.4.，直至清償完畢時止，東陽X建對上述款項承擔連帶責任；2、東X公司在拖欠工程款524784.25元及利息、罰金范圍內與東陽X建、東陽X建中山分公司對XX建筑公司承擔連帶責任；3、三被告承擔本案的訴訟費用。庭審中，原告XX建筑公司增加訴訟請求，要求判決原告XX建筑公司對被告東X公司開發(fā)的位于中山市交警支隊背后的“精英雅筑”商住樓土地及附屬物享有儔受償權。

原告XX建筑公司就其訴訟請求在舉證期間內提交的主要證據有：1、《基礎（樁）工程施工承包合同》；2、《樁施工工藝試驗記錄表》；3、《樁施工記錄表》；4、《結算書》；5、XX建筑公司發(fā)給東X公司的《函》；7、圖紙兩份；8、設計變更通知單兩份；9、東陽X建中山分公司收取基礎公司提交樁基礎工程竣工驗收資料的收條。

被告東陽X建中山分公司、東陽X建辯稱：1、我方未能支付工程款的責任完全在發(fā)包人東X公司。我方自2007年11月1日承接東X公司和工程進場施工以來，已經墊資數百萬元，但東X公司未支付任何材料款、工程進度款給東X建中山分公司，導致我方無法向XX建筑公司付款。2、本案的債務已轉移至東X公司，我方不應作為本案的被告。由于我方對東X公司享有債權，為此，我方特意書面確認由XX建筑公司向東X公司收款，XX建筑公司也同意向東X公司追討并已向東X公司正式發(fā)函。根據《中華人民共和國合同法》第84條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第28條之規(guī)定，XX建筑公司應當以東X公司作為本案被告，只有當東X公司對XX建筑公司的請求權提出辯的，人民法院可以將我方列為第三人。因此，本案中XX建筑公司的工程款應當由東X公司支付，我方不應作為被告，也不應對XX建筑公司的工程款承擔支付的責任。3、由于原告施工的工程達不到設計要求，由此產生的第二次檢測的費用應由原告承擔。4、合同中約定的逾期付款利息已足以填補XX建筑公司的損失，XX建筑公司要求我方支付罰金沒有法律上的依據，我方不應再支付罰金。如果罰金的性質發(fā)球違約金，合同約定的標準也過分偏高了，應予調低。

被告東陽X建中山分公司、東陽X建就其辯解在舉證期限內提交的主要證據有：1、《解除施工合同協(xié)議書》；2、《收條》；3、《工程聯(lián)系單》；4、〈委托書〉。

被告東X公司辯稱：我公司還有約50萬元工程款沒付給東陽X建中山分公司，等待東陽X建中山分公司按約定為我公司辦理好規(guī)劃證、施工許可證等證件的相關手續(xù)后，我公司同意支付這50萬元給原告，對超過部分我公司不同意承擔。

被告東X公司就其辯解在舉證期限內向本院提交的主要證據有：1、〈廣東省建設工程施工合同〉；2、〈中山市大東裕國際公寓工程施工合同補充協(xié)議〉；3、中地辦【2007】153號批復文件；4、〈基樁豎向抗壓靜載試驗檢測報告〉2份、〈基樁反射波法試驗檢測報告〉1份；5、2007年12月12〈設計變更通知書〉；6、2007年12月4日及12月24日〈關于精英雅筑工程基礎樁驗檢測專題會議〉記錄；7、〈施工組織設計（方案）報審表〉；8、〈建設工程質量整改通知單〉；9、〈產品合格證〉；10、施工工人證件；11、〈協(xié)議書〉、〈委托書〉、〈收條〉；12、〈付款付款憑證〉3份。

經審理查明：2007年8月18日，東Ｘ公司與東陽Ｘ建公司簽訂一份〈廣東省建設工程施工合同〉。此日，雙方另簽訂一份〈中山市大東裕國際公寓工程施工合同補充協(xié)議〉。雙方約定：東X公司將中山市大東裕國際公寓（后改名為精英雅筑）工程發(fā)包給東陽X建，工程實行大包干，工程款實行分期付款，其中第一期款110萬元應在東陽X建完成樁基礎及地下室人防工程時支付。

2007年10月5日，東陽X建中山分公司與XX建筑公司簽訂了一份《基礎（樁）工程施工承包合同》，合同以東陽X建中山分公司為甲方，以XX建筑公司為乙方，約定：甲方將其承包的位于中山市博愛五路市檢測中心背后的“精英雅筑”住宅樓的直徑500*125MMA型預制管樁（液壓）工程發(fā)包給乙方，由羽以包工、包料、包安全、包文明施工的形式承包；根據甲方提供的地質資料或設計圖紙?zhí)峁┑臄祿?，樁長暫定為18M，工程量及單價暫定為直徑400的管樁4條，約72米，直徑500的管樁179條，約3222米；樁長計算以施打入土深度結算，直徑400的管樁的工料單價為每米110元，直徑500的管樁的工料單價為每米190元，送樁部分按每米95元計算，工程總造價暫定為60萬元，按實際完成工程量結算為準；樁機進場費15000元，水電費及工程水費由甲方（東陽X建中山分公司）負責；樁合格與否，以質栓部門的檢測報告為準，檢測費用由甲方負責；根據鉆探資料顯示及圖紙設計要求，說明該工程樁深度較淺，說明產生的摩擦端承力較小，又因該工程在城區(qū)，不宜錘擊施工，而設計師采用靜力壓樁施工工藝，所用噸位偏高，該施工工藝承載力有一定缺陷，就是未能將最淺的樁產生最大的承載力，故樁的使用承載力應以中山市建設工程質量檢測中心監(jiān)測點得出的結果作為依據參照使用噸位；在乙方樁進場后，甲方應付10萬元，余款在“工程完成后甲方將基礎承臺完成至±00”，“即貳個月內（60）天付清所有工程款給乙方”，如工程完成60日內逾期不付款，致使乙方提起訴訟的，由此產生的一切費用由甲方承擔；如甲方不按照約定支付工程結算款，則從合同約定的付款之日起按照銀行逾期貨款利率向乙方支付拖欠款額的利息，月息按照千分之六點三計算，并承擔每日萬分之十的罰金。

在合同簽訂后，XX建筑公司于2007年10月24日進場進行試樁施工。根據試樁的結果，該工程的設計單位于2007年10月29日發(fā)出設計變更通知單，將該工程的靜壓樁施工終壓什改為4800KN。全部打樁工程于2007年10月30日完成。由于樁基靜載檢驗結果沒有達到設計要求，靜載檢驗3條樁的極限承載力分別為4800KN、4320KN、3960KN，擴大檢測范圍增加2條靜載試驗，試驗結果極限承載力分別為4400KN、3960KN，仍未達到設計要求。根據上述數據，經建設單位、施工單位、監(jiān)理、設計、質監(jiān)等單位研究討論，一致決定按照靜載檢驗的最低值3840KN進行復核，經檢測，XX建筑公司完成的樁基礎工程達到該要求。2008年1月5日，東陽X建中山分公司與XX建筑公司進行了工程結算，雙方確認工程總價524784.25元，并在《打樁工程結算表》上簽名蓋章予以確認。2008年1月15日，東陽X建出具一份委托書，委托東陽X建分公司全面履行與東X公司簽訂的精英雅筑工程合同中的一切權利義務，授予胡XX、盧XX負責合同及協(xié)議的簽訂、放棄、履行是，辦理該項目的財務結算和收取全部工程款項及支配權限，趙XX負責安全生產管理，辦理預算及竣工驗收。

在上述打樁工程結算后，東陽X建中山分公司一直沒有支付分文工程款給XX建筑公司，XX建筑公司多次催告要求支付工程款未果，遂于2008年3月3日訴至本院，主張前述實體權利。2008年3月18日，東X公司發(fā)出一份《工程聯(lián)系單》給東陽X建、東陽X建中山分公司，確認該公司已于2008年3月11日收到了東陽X建中山分公司發(fā)給其的關于解除“精英雅筑”工程承建合同的函，由于對方違反雙方簽訂的施工合同并已停工，因此東X公司同意解除雙方的合同，對已完成的工程進行結算，并對已完成的樁基礎工程、地下室部分、承臺、底板、核心筒驗收，完善有關驗收所需的各項手續(xù)，同時要求東陽X建、東陽X建中山分公司協(xié)助將工程相關手續(xù)移交給東X公司。2008年4月12日，東陽X建中山分公司出具一份委托書，委托XX建筑公司的梁XX洽談收取“精英雅筑”工程的打樁工程款524784.25元，并同意該款在東X公司與東陽我公司結算時扣取。

2008年5月23日，東X公司、東陽X建中山分公司和案外人趙XX簽訂一份〈解除施工合同協(xié)議書〉，該協(xié)議書以東X公司為甲方，東陽X建中山分公司為乙方，趙XX為丙方（一程實際施工人），約定：甲乙雙方自愿解除2007年8月簽訂的〈廣東省建設工程施工合同〉及該合同的補充協(xié)議；三方確認已完成工程的工程款總額為3438000元，該工程款為含稅價，其中稅費由乙方承擔，丙方實收3438000元，減去已預付的1129766.62元，尚余2308233.88元需要支付；在本協(xié)議簽訂后，由甲方預付工程款80萬元，其中20萬元直接支付給丙方,丙方應在勞動部門的監(jiān)督下支付給工人作為工資，剩余60萬元在甲方的監(jiān)督下支付給材料商，由乙方、丙方共同出具，并將工程的結算清單交給甲方；該工程遺留的工程施工質量問題以中山市建筑工程質量監(jiān)督站出具的工程整改為依據，乙方、丙方應按照該站的要求在本協(xié)議簽訂15日內整改完畢，并達到合格，產生的費用由乙方、丙方共同承擔；在工程所有的問題賴以完畢后3日內，由乙方、丙方提供工程驗收所需的全部資料給中山市式程質量監(jiān)督站，由由和監(jiān)理公司協(xié)助和監(jiān)督，按照中山市建筑工程質量監(jiān)督站的標準進行驗收；“精英雅筑”的全部工程經過質監(jiān)部門驗收合格后，乙方、丙方將與該工程有關的全部工程資料、驗收合格的相關資料和退場資料移交給甲方，甲方即付乙方剩余工程款1508233.38元，該款在三方協(xié)商的同一地點、時間，由乙方交付全額的發(fā)票給甲方,甲方將該款支付給乙方丙方,乙方,丙方應通知材料商至場,該款在甲方的監(jiān)督下由乙方、丙方支付給材料商，甲方憑乙方、丙方確認的復印件留底；在支付完上述款項后，乙方、丙方與甲方無關；本協(xié)議完全履行后，三方互不追究責任。

東X公司在第二次庭審時提出，在2008年5月23日簽訂〈解除施工合同協(xié)議書〉后，其已支付給東陽X建中山分公司1800161.01元，僅余下508072.37元未支付，并提供了有關單據。東陽X建中山分公司對東X公司于2008年7月30日直接支付給趙XX的借款1萬元不予確認，理由是該款發(fā)球趙XX的個人借款，未經過東陽X建中山分公司確認，對于余下1790161.01元的單據均無異議。

另查：2007年12月31日，中國人民銀行公布的同期1年期（含1年）的貸款為年利率7.47%。

本院認為：東陽X建中山分公司與XX建筑公司于2007年10月5日簽訂的〈基礎（樁）工程施工承包合同〉系雙方當事人的的意思表示,不違反當時的國家禁止性法律規(guī)定，應認定為有效合同。在簽訂合同后，XX建筑公司已按約完成了約定的打樁工程，東陽X建中山分公司也于2008年1月5日與XX建筑公司進行了工程處，雙方確認工程總價款為524784.25元，并在〈打樁工程結算表〉上簽名蓋章予以確認。根據雙方在〈基礎（樁）工程施工承包合同〉中的約定，東陽X建中山公公司應在工程完成之日起60日內付清全部工程款，如不按照約定支付工程結算款，則從合同約定的付款之日起按照銀行逾期貸款利率向乙方支付拖欠款額的利息，月息按照千分之六點三計算，并承擔每日萬分之十的罰金。由于東陽X建中山分公司未能按約如期支付工程款，其行為構成違約，應承擔相應的違約責任。XX建筑公司起訴基復印件工程款524784.25元理據充分，本院予以支持。由于XX建筑公司進場施工后，東陽X建中山分公司并未按約支付首期工程款10萬元，而XX建筑公司繼續(xù)履行該合同，沒有證據證明XX建筑公司書面提出了異議，應認定XX建筑公司以其實際行動同意對首期工程款的支付的期限進行了變更，將全部工程款支付的期限確定在完工之日起60日內。雙方約定的逾期付款利息及罰金的性質為逾期付款的違約金，每日的逾期付款利息及罰金的標準約為萬分之十二點一，東陽X建中山分公司提出該標準明顯高于XX建筑公司的實際損失，要求予以調低。由于東陽X建中山分公司遲延履行的是金錢給付義務，沒有證據證明XX建筑公司除了利息方面的損失之外還存在其他損失，本院參照2007年12月31日（逾期付款的次日）中國人民銀行公布的同期1年期（含1年）的貸款利率（年利率7.47%）來計算XX建筑公司的損失。由于雙方約定的逾期付款違約金的標準明顯高于XX建筑公司的損失，本院根據東陽X建中山分公司的申請，對該標準予以調低。具體調低的標準則參照最高人民法院〈關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉第十六條的規(guī)定，違約金應調低至年利率9.71%（計算公式為：7.47%*1.3=9.71%）,對超出該標準的關于違約金的訴訟請求部分本院不予支持.由于東陽X建中山分公司發(fā)球東陽X建的分支機構,已單獨領取營業(yè)執(zhí)照,但不具備獨立法人資格，其以自身財產對XX建筑公司承擔民事責任，東陽X建應對東陽X中山分公司不能清償部分負補充清償責任。

東陽X建中山分公司提出，其已將擁有的524784.25元一程款的債權轉讓給了XX建筑公司.從東陽X建中山分公司2008年4月12日出具給XX建筑公司的委托書的內容來看，該委托書只是委托XX建筑公司的梁XX淺談收取“精英雅筑”工程的打樁工程款524784.25元，并同意該款在東X公司與東陽公司結算時，該行為只是指示債務人東X公司向第三方XX建筑公司履行債務，委托書中并沒有轉讓債權的意思表示，XX建筑公司也沒有與東陽X建中山分公司達成債權轉讓地協(xié)議，故本院對東陽X建中山分公司該項主張不予采住信。

本案中，東X公司同意在未付清給東陽X建中山分公司、東陽X建的工程款的范圍內承擔責任，其認為在2008年5月23簽訂《解除施工合同協(xié)議書》后，其已支付給東陽X建中山分公司1800161.01元，只有508072.37元工程款尚未支付。東陽X建中山分公司對東X公司于2008年7月30日直接支付給趙XX的借款1萬元不予確認，理由是該款屬于趙XX的個人借款，未經過東陽X建中山分公司確認，對于余下1790161.01元的單據均無異議?！唇獬┕ず贤瑓f(xié)議書〉中明確約定，支付給趙XX的款項應經過東陽X建中山分公司的認可，由于該筆趙XX以個人名義的借款1萬元未經過東陽X建中山分公司的認可，不能滿足〈解除施工合同協(xié)議書〉中約定的付款條件，東X公司于2008年7月30日直接支付給趙XX的借款1萬元不能折抵工程款，對此東X公司要以另行向趙XX主張權利。因此，本院認定東X公司有518072.37元工程款尚未支付給東陽X建中山分公司、東陽X建、其應在該金額范圍對XX建筑公司承擔責任。

對于XX建筑公司要求對被告東X公司開發(fā)的位于中山市交警支隊背后的“精英雅筑”商住樓土地及附屬物享有優(yōu)先受償權的問題。由于僅有總承包方才對建筑物享有建筑工程價款的優(yōu)先受償權，分包人和轉包人并不享有有關權利，而XX建筑公司僅系“精英雅筑”商住樓工程的分包人，而非總承包方，對“精英雅筑”商住樓并不享有建筑工程價款的優(yōu)先受償權，故本院對XX建筑公司的該項訴訟請求予以駁回。

東陽X建中山分公司、東陽X建提出，由于XX公司施工的工程達不到設計要求，由此產生的第二次檢測的費用應由原告承擔，但其對此并未提出反訴，故本院對其該項請求不作審查。

綜上所述，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，《中華人民共和國合同法》第七十九條、第一百零九條、第一百一十四條、第二百八十六條、以及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，判決如下：

一、被告浙江省東陽市第X建筑工程公司中山分公司應在本判決生效之日起5日內向原告中山市XX建筑工程公司支付工程款524784.25元及逾期付款違約金（按照尚欠工程款的數額，以每年9.71%的標準計算,從2007年12月31日計至本院確定的履行債務的期限），被告浙江省東陽市第X建筑工程公司應對上述債務負補充清償責任。

二、被告中山市東X開發(fā)有限公司應在518072.37元范圍內對上項所列債務承擔連帶清償責任。

三、駁回原告中山市XX建筑工程有限公司的其他訴訟請求。

如果各被告未按本判決期間向原告中山市XX建筑工程有限公司履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費9500元（原告中山市XX建筑工程有限公司已預交），由被告浙江省東陽市第X建筑工程公司中山分公司，浙江省東陽市第X建筑工程有限公司負擔，該款應在本判決生效之日起5日內向本院繳納。

如不服本判決，應于本判決送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人人數提出副本，上訴于中山市中級人民法院。

                                         審  判  長：馮穂波

                                         代理審判員：溫文陸

                                         人民陪審員： 曾 璇

                                         二00八年十一月十四日

本件與原件核對無異

                                         書記員：鐘勁松