龐文波律師

辯護(hù)詞

——湯某峰涉嫌詐騙罪一審

【案情簡介】自2018年4月9日開始，原告孟某芳利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向被告湯某峰借款，截止到2018年12月23日雙方《借款協(xié)議》57份，協(xié)議中借款金額合計(jì)達(dá)363萬元，協(xié)議約定年化利率為0%。但是實(shí)際上每次借款前雙方約定“借款10000元，實(shí)際到賬8000元，借期一周。如果不能按時(shí)還款，將未能償還的款項(xiàng)計(jì)算在下次借款協(xié)議中?！眳f(xié)議簽訂后，湯某峰向孟某芳支付借款，孟某芳也依約還款。湯某峰通過微信、支付寶共計(jì)向孟某芳支付借款665569.18元，而孟某芳通過中國建設(shè)銀行、微信、支付寶向被告還款達(dá)到1132612.18元，支付利息467043元。西寧市城東區(qū)人民檢察院以詐騙罪起訴到城東區(qū)人民法院。

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國律師法》的規(guī)定，青海徒信律師事務(wù)所接受湯某峰的委托，指派我擔(dān)任湯某峰被控詐騙罪一案一審階段的辯護(hù)人，依法出庭履行職務(wù)。通過詳細(xì)查閱案卷材料，向被告人詢問情況，結(jié)合被告人的供述、法庭的調(diào)查、庭前會(huì)議查清的事實(shí)，根據(jù)公訴人的指控以及法律規(guī)定，辯護(hù)人針對(duì)被告人的定罪量刑提出辯護(hù)意見如下：辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)的犯罪定性有異議。理由是：每次簽訂《借款協(xié)議》之前，雙方對(duì)于取得款項(xiàng)、返款數(shù)額和時(shí)間達(dá)成一致意見后才簽訂《借款協(xié)議》，湯某峰沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。縱觀整個(gè)起訴書，包括本案全部卷宗材料也沒有顯示湯某峰以非法占有為目的，虛構(gòu)某一事實(shí)，讓孟某芳產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致孟某芳基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)產(chǎn)，湯某峰取得該財(cái)產(chǎn)，使孟某芳受到財(cái)產(chǎn)損失。具體分析如下：

一、公訴機(jī)關(guān)的犯罪定性不準(zhǔn)確，湯某峰的行為不構(gòu)成詐騙罪。

湯某峰通過北京人人信科技有限公司今借到平臺(tái)向孟某芳出借款項(xiàng)、收款過程中，即使存在“砍頭息”以及約定過高利息的情況，但在放款之前已經(jīng)告知借款人實(shí)際可以取得多少款項(xiàng)、還款數(shù)額、還款周期，并得到孟某芳同意的情況下雙方才自愿簽訂《借款協(xié)議》，即使利息過高也應(yīng)當(dāng)受民事法律規(guī)范的調(diào)整，湯某峰也是按照事先約定收回款項(xiàng)，根本沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。

根據(jù)“被害人”孟某芳2019年7月10日的第一次詢問筆錄：“問：既然合同上約定的利息是0%，為什么后期會(huì)產(chǎn)生這么多利息？答：因?yàn)樵诤贤瑳]簽之前，我倆在微信上口頭約定了他借給我10000元，周期為7天，一周的利息為2000元，當(dāng)時(shí)由于我父親生病住院需要錢進(jìn)行治療，所以我就沒有多想，就從他那里借了錢”（第2卷P55）

根據(jù)“被害人”孟某芳2019年10月28日的第二次詢問筆錄：“問：當(dāng)時(shí)你們是否明確約定了借款利息？答：約定了，當(dāng)時(shí)湯某峰說每次借給我借款10000元，必須扣除2000元的利息，我當(dāng)時(shí)也是認(rèn)可的”（第2卷P60）

通過“被害人”陳述能夠獲悉，借款人孟某芳在通過“今借到”借貸平臺(tái)生成借條時(shí)，對(duì)于實(shí)際形成的借條金額（即應(yīng)還款數(shù)額）為10000元，以及實(shí)際可以獲取的數(shù)額是扣除砍頭息之后對(duì)應(yīng)的8000元（即“得不到全款”）等情況是明知的。同時(shí)雙方在放款之前對(duì)于還款期限、逾期以及續(xù)簽等情況，都是雙方協(xié)商一致的。

本案在認(rèn)定湯某峰是否實(shí)施了“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙行為時(shí)，要充分考慮在雙方均知情的情況下，該等行為不可能導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不可能導(dǎo)致借款人基于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”而支付款項(xiàng)的危害結(jié)果，因此本案中湯某峰沒有實(shí)施符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，依法不構(gòu)成詐騙罪。

借款人孟某芳對(duì)于存在“砍頭息”的情況、能夠?qū)嶋H取得多少款項(xiàng)、承擔(dān)多少利息和借款周期、逾期以及續(xù)簽等事實(shí)都是明知的，并沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，沒有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，湯某峰依法不構(gòu)成詐騙罪。

對(duì)于民間借貸、高利貸案件是否成立套路貸犯罪，《人民法院報(bào)》2019年6月20日刊登的《<辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見>》的理解與使用》，其指出：民間借貸的目的是為了獲取利息收益，借貸雙方都對(duì)實(shí)際借得的本金和將產(chǎn)生的利息有清醒認(rèn)識(shí)，出借人通常希望借款人能按時(shí)還本付息。在民間借貸中，雖然常會(huì)出現(xiàn)出借人從借款本金中預(yù)扣利息、收“砍頭費(fèi)”的現(xiàn)象，但在這種情況下，預(yù)扣的利息、收取的費(fèi)用是基于借貸雙方的約定，借款人對(duì)于扣除利息、收取費(fèi)用的金額也心知肚明，出借人后續(xù)亦不會(huì)實(shí)施故意制造違約、惡意壘高借款等行為。本案中，湯某峰并沒有在約定期限到期時(shí)故意玩失蹤達(dá)到讓孟某芳支付高額利息的目的，相反，每次在即將到期時(shí)都是提醒孟某芳及時(shí)還款。

首先，借款人在向湯某峰借款時(shí)，對(duì)于“事先扣除百分之二十的利息”的情況是知情的，因此對(duì)放款時(shí)存在“砍頭息”，并沒有導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。換言之，借款人明知實(shí)際只能取得8000元，但是7天借款到期時(shí)需要還款10000元，仍是同意借款并支付利息的。

其次，訊問筆錄等證據(jù)能夠證明，湯某峰都是在借款人沒有按時(shí)還款時(shí)，才會(huì)要求借款人重新簽訂《借款協(xié)議》。因此借款人對(duì)于逾期需要承擔(dān)的責(zé)任，根本沒有任何的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。換言之，即使在借款人借款將要到期、湯某峰進(jìn)行微信、電話催還時(shí)，并且再次告知逾期將要重新簽訂《借款協(xié)議》，支付逾期利息時(shí)，借款人也完全可以按照新約定及時(shí)歸還款項(xiàng)，但是借款人并沒有及時(shí)還款。

再次，本案中借款人為什么愿意支付砍頭息、逾期利息？原因并非是借款人“被騙”，而是基于雙方的事先約定或是為了再次進(jìn)行借款。

二、既然是高利貸，為什么借款人孟某芳還要自愿不斷還款？

根據(jù)本案的現(xiàn)有證據(jù)，借款人還款原因主要體現(xiàn)在如下兩點(diǎn)：首先，“被害人”孟某芳為什么愿意支付高額利息，第一個(gè)原因是由于雙方的事先約定。即借款人事先就知道到期后的還款責(zé)任，因此即使雙方約定的利息超出民事法律規(guī)范保護(hù)的民間借貸的利息范圍，但也屬于雙方合意的結(jié)果。

其次，“被害人”孟某芳的陳述可知，本案中前后57次從湯某峰處借款、還款，且借款并非都是為了“借新還舊”。孟某芳的陳述亦證明本案中也出現(xiàn)過沒有逾期還款的情況，對(duì)于沒有逾期還款的，湯某峰也僅僅是收取百分之二十的利息。

因此，對(duì)于正常還款的孟某芳，其并沒有認(rèn)為自己“被騙”，但是辦案機(jī)關(guān)卻將這些借款人支付的利息、逾期利息認(rèn)定為詐騙數(shù)額，這明顯不符合客觀事實(shí)。辯護(hù)人認(rèn)為，本案中借款人孟某芳愿意支付“高額”利息的原因，是為了能夠再次從湯某峰處進(jìn)行借款。

基于在沒有被催收的情況下正常還款，一個(gè)完整的借款、還款流程就已經(jīng)完結(jié)。從民事法律規(guī)范的角度，百分之二十的利息中絕大部分甚至能夠受到保護(hù)，辦案機(jī)關(guān)將該利息認(rèn)定為詐騙數(shù)額，明顯不符合法律規(guī)定。正確的詐騙數(shù)額可以認(rèn)定為：孟某芳支付的數(shù)額-湯某峰實(shí)際出借的數(shù)額-法律支持的法定利息-湯某峰已經(jīng)償還的數(shù)額。

《起訴書》錯(cuò)誤的將雙方事先約定的“砍頭息”（因砍頭息超出民事法律規(guī)范保護(hù)）的過高利息等同于詐騙罪構(gòu)成要件中的欺騙行為，屬于法律適用錯(cuò)誤。

三、本案的爭議焦點(diǎn)是法律定性問題，即借貸雙方在雙方自愿簽訂《借款協(xié)議》的情況下，收取砍頭息是否成立詐騙罪。

本案在對(duì)涉案行為進(jìn)行定性時(shí)，要明確兩點(diǎn)問題：

第一，單純的高利貸雖然涉嫌違法，但并不構(gòu)成犯罪。

第二，本案在認(rèn)定湯某峰構(gòu)成什么罪名時(shí)，極容易出現(xiàn)錯(cuò)誤的入罪邏輯，即辦案機(jī)關(guān)先將整個(gè)案件定性為合同詐騙罪、公訴機(jī)關(guān)將本案定為詐騙罪的結(jié)論。

這無疑是脫離了刑法犯罪構(gòu)成要件理論，對(duì)湯某峰進(jìn)行入罪。

辯護(hù)人認(rèn)為：在認(rèn)定詐騙罪時(shí)，必須嚴(yán)格依據(jù)詐騙罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。 一般認(rèn)為其構(gòu)造是行為人以非法占有為目的實(shí)施欺騙行為——受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（信假為真）——受騙者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)（財(cái)產(chǎn)性利益）——行為人取得他人財(cái)物等一系列連鎖行為。

具體到本案，核心問題是湯某峰到底有沒有實(shí)施足以導(dǎo)致借款人孟某芳產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為，以及借款人孟某芳到底有沒有真的因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處理了自己財(cái)產(chǎn)并受到損失。

本案中現(xiàn)有證據(jù)足以證明借款人孟某芳在借款時(shí)很清楚能借到多少錢、要還多少錢、借款周期等約定內(nèi)容。事實(shí)上我們應(yīng)該看到湯某峰與借款人具體約定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，湯某峰是和借款人約定了出借8000元、7天后還10000元，利息通過砍頭息的方式收取，這個(gè)過程中我們不能因?yàn)椤督杩顓f(xié)議》上的出借金額與借款人實(shí)際到手金額不一致，就認(rèn)為是詐騙罪。

2019年6月20日，《人民法院報(bào)》刊登的《<辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見>的理解與使用》，其中觀點(diǎn)指出：民間借貸的目的是為了獲取利息收益，借貸雙方都對(duì)實(shí)際借得的本金和將產(chǎn)生的利息有清醒認(rèn)識(shí)，出借人通常希望借款人能按時(shí)還本付息。因此，民間借貸的目的是為獲取利息收益，借貸雙方主觀上都不希望發(fā)生違約的情況，出借人希望借款人按時(shí)還款。而“套路貸”是以借款為幌子，通過套路引誘、逼迫借款人壘高債務(wù)，達(dá)到非法占有借款人財(cái)產(chǎn)的目的，行為人在最終財(cái)產(chǎn)的取得上，一般與原本金及約定的利息數(shù)額相差巨大。從實(shí)質(zhì)層面分析，借款人明知道是借8000元還10000元，湯某峰沒有欺騙行為、借款人也沒有被騙，本案是民間借貸糾紛，不屬于“套路貸”，不可能成立詐騙罪。

四、本案《起訴書》認(rèn)定的涉案數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足。

第一，本案沒有提供《起訴書》認(rèn)定涉案詐騙金額為467063元的依據(jù)。

第二，公安機(jī)關(guān)制作的僅有微信、支付寶、銀行轉(zhuǎn)賬記錄，沒有被害人陳述相互印證的數(shù)額，不能排除其他的合理懷疑，此數(shù)額依法不能認(rèn)定。

第三，《起訴書》指控的詐騙罪金額共計(jì)467063元，但公安機(jī)關(guān)并未收集到被害人的詢問筆錄，沒有被害人陳述相互印證的數(shù)額，不能證明該等數(shù)額屬于詐騙行為的犯罪所得。

五、本案的被告人湯某峰和被害人孟某芳到底誰涉嫌詐騙罪問題

本案被告人湯某峰，盡管是在網(wǎng)上給不認(rèn)識(shí)的被害人孟某芳借款，也沒有像其他詐騙罪嫌疑人一樣，通過匿名或者虛假的身份證號(hào)來簽訂《借款協(xié)議》，而是通過實(shí)名簽訂合同、出借借款，并在合同到期時(shí)及時(shí)催款。由于雙方對(duì)《借款協(xié)議》內(nèi)容都是在簽訂協(xié)議前口頭約定好的，所以不存在詐騙行為。否則作為受過高等教育具有本科文化程度的被害人孟某芳不可能被僅有初中文化程度的湯某峰在8個(gè)月騙了57次。

反觀“被害人”孟某芳在本案中的表現(xiàn)：“稱自己父親病重住院需要錢向湯某峰借錢57次，具體其父親患的什么病、住哪家醫(yī)院不清楚、沒有證據(jù)來證明；現(xiàn)有證據(jù)至少可以證明的是從2018年4月9日至2018年12月23日8個(gè)多月的時(shí)間里一直在醫(yī)院住院治療，據(jù)我所知，在病床緊缺的青海好像還沒有一家醫(yī)院能夠讓一個(gè)病人連續(xù)住院八個(gè)多月；被告人湯某峰信以為真，每次都將借款借給了被害人孟某芳，截止被害人孟某芳報(bào)案時(shí)，按照《借款協(xié)議》約定孟某芳尚欠7萬元沒有還清。事實(shí)上，通過剛才庭審對(duì)《孟某芳支付寶、微信、建行卡交易明細(xì)》這一證據(jù)的質(zhì)證可以證明，孟某芳從來都沒有向任何一家醫(yī)院繳納過住院費(fèi)用。”并且，自2018年5月14日至2018年8月6日不到兩個(gè)月的時(shí)間里，孟某芳不但騙了湯某峰的錢，同時(shí)還騙了宋某英25000元、孟某海1萬元、李某威9萬元、閻某忠576000元、郭某4萬元、劉某軍6萬元、湯某娜30500元、滑某113200元、陸某韓11857元等9人的錢。

根據(jù)上述事實(shí)情況可以看出，從理論上來看，本案中被害人比被告人更符合詐騙罪的構(gòu)成要件。如果法院根據(jù)本案事實(shí)和已知證據(jù)非要定個(gè)詐騙罪的話，也應(yīng)該定被害人孟某芳涉嫌詐騙罪，而不是湯某峰。

六、本案到底是民事案件還是刑事案件

本案中，被告人湯某峰和被害人孟某芳之間的糾紛，完全可以在民事法律規(guī)范調(diào)整的范圍內(nèi)作出恰當(dāng)?shù)姆韶?zé)任追究。刑法作為最嚴(yán)厲的犯罪懲罰手段，必須恪守謙抑審慎的原則。故，對(duì)本案被告人湯某峰作出非犯罪化的評(píng)價(jià)，符合證據(jù)裁判的要求，也契合當(dāng)下寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，體現(xiàn)理性法治社會(huì)對(duì)定罪量刑的尊重。

綜上所述，湯某峰只是為了賺取一些利息，即民間所稱的高利貸，并且湯某峰在通過借款、收款的過程中，沒有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，借款人孟某芳主觀上亦沒有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，湯某峰依法不構(gòu)成詐騙罪。希望法院綜合考慮本案特殊的實(shí)際情況，即現(xiàn)有證據(jù)不能證明湯某峰以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取他人財(cái)物，其行為不構(gòu)成詐騙罪。懇請(qǐng)法院依法對(duì)湯某峰作出公正判罰，判處被告人湯某峰無罪。

另外，西寧市城東公安分局把本不該立案的民事案件以合同詐騙罪立案，西寧市城東區(qū)人民檢察院把本不該起訴的案件以詐騙罪起訴到法院，希望西寧市城東區(qū)人民法院及時(shí)糾錯(cuò)。

我的辯護(hù)意見發(fā)表至此，謝謝審判長、審判員！

辯護(hù)人：青海徒信律師事務(wù)所

                    律  師：龐文波

                             2021年8月5日

【裁判結(jié)果】西寧市城東區(qū)人民法院采納了辯護(hù)人的觀點(diǎn)，西寧市城東區(qū)人民檢察院以證據(jù)發(fā)生變化為由提起撤訴，最終西寧市城東區(qū)人民法院作出了(2021)青0102刑初167號(hào)刑事裁定書裁定：準(zhǔn)許西寧市城東區(qū)人民檢察院撤訴。至此，本案審結(jié)，當(dāng)事人對(duì)此結(jié)果非常滿意。