【案    號】佛南看釋字(2018)5023號

【委 托 人】陳*

【代理結(jié)果】不予逮捕，予以釋放

【代理單位】廣東熊何律師事務(wù)所

【主辦律師】何潔英 律師、袁雄飛 律師、劉秋秋 實(shí)習(xí)律師

一、基本案情

陳*擔(dān)任中國某特大型汽車企業(yè)基層部門主管一職。負(fù)責(zé)監(jiān)督、管理焊裝部員工的職責(zé)，管理700多名員工。2017年9月至2018年3月，陳*因個(gè)人人際關(guān)系在寧波接到一個(gè)項(xiàng)目，陳*利用職務(wù)之便，安排手下17名員工為自己在外承攬的私人項(xiàng)目提供勞務(wù)，并虛報(bào)外派員工考勤記錄，掩蓋員工外派事實(shí)，通過上報(bào)不實(shí)考勤，協(xié)助員工領(lǐng)取公司發(fā)放的全勤工資高達(dá)40多萬元，陳*從外包項(xiàng)目獲取報(bào)酬20多萬，現(xiàn)公司追究其刑事責(zé)任。

（文中所用均為化名）

佛山市南海區(qū)人民檢察院出具釋放證明書：

予以釋放。

法定量刑：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

二、代理過程

辦案人員接受委托后，第一時(shí)間組織各合伙人研討辦案方案，為犯罪嫌疑人爭取良好的認(rèn)錯(cuò)悔過態(tài)度，積極配合調(diào)查，多次會見犯罪嫌疑人，與單位協(xié)商賠償諒解事宜，到派出所與辦案人員溝通案件情況，與檢察院溝通犯罪嫌疑人及不予批捕的意見，最終檢察院經(jīng)過提審犯罪嫌疑人，就不予批捕意見書中的理由與犯罪嫌疑人核實(shí)情況，最終采納辯護(hù)人的意見，作出不予批準(zhǔn)逮捕的決定，成功使犯罪嫌疑人在決定作出的當(dāng)日予以釋放。

三、代理意見

1）關(guān)于陳*行為的定性問題

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為已有,且數(shù)額較大。本案中陳*既沒有利用職務(wù)上的便利,也沒有將單位財(cái)物非法占為已有,不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

首先,陳*沒有利用職務(wù)上的便利;

陳*雖然做為佛山某公司焊裝部的部長,有監(jiān)督、管理焊裝部員工的職責(zé),但既不負(fù)責(zé)具體的考勤,也不負(fù)責(zé)工資單的制作,對于到寧波做事的17名同事的出勤情況都是由班組長自行考核,具體的工資也是公司直接發(fā)放至上述17名同事自己名下,且上述17名人員所領(lǐng)取的工資與陳*不存在任何共有的情況,完全是歸自己所有,17名前往寧波做事的員工也完全是個(gè)人行為,并沒有行使任何的職權(quán),對于寧波的工作項(xiàng)目并非公司的工作范圍上述17名人員是完全知情且自愿前往的,所獲得的勞務(wù)報(bào)酬也是直接歸自己所有,所以不存在陳*隱瞞實(shí)情而違規(guī)調(diào)派的情況,陳*在其中的作用嚴(yán)重來講就是居間介紹而已。所以整個(gè)過程中陳*沒有利用職務(wù)上的便利,其行為對于公司來講就是嚴(yán)重失職、嚴(yán)重違紀(jì),并且給公司造成了經(jīng)濟(jì)損失。

    其次,陳*沒有將單位財(cái)物非法占為己有。

    ①陳*主觀上沒有將單位財(cái)物占為已有的故意;

陳*主觀上沒有想過要將在公司外做事的17名人員的勞務(wù)報(bào)酬占為已有,對單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)價(jià)值沒有侵占的故意;也沒有通過虛報(bào)上述人員考勤,而直接將公司發(fā)放給上述人員的工資據(jù)為已有,外出寧波做事人員所得的報(bào)酬和工資都是自己占有。陳*并沒有通過隱瞞或者欺騙的方式,從而自己占有報(bào)酬或者工資。

②陳*客觀上沒有將單位財(cái)物非法占為己有的行為

陳*自身不存在“吃空餉”的違法侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為,雖然因?yàn)橥獍?xiàng)目收取了報(bào)酬,但是該費(fèi)用并非公司的財(cái)產(chǎn),此外17名外出工作的人員,無論在寧波做事時(shí)的勞務(wù)報(bào)酬還是從公司領(lǐng)的工資都是直接歸各人所有,陳*并沒有從中非法侵占,雙方的財(cái)產(chǎn)都是獨(dú)立的,所以亦不屬于通過其他途徑非法侵占。

綜上,陳*并未非法侵占公司的財(cái)物,不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

2）陳*造成公司損失的行為不夠成犯罪,是普通的民事侵權(quán)案件,公安機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)介入

陳*做為焊裝部部長,違背了職業(yè)道德和崗位責(zé)任。沒有主動(dòng)為公司做貢獻(xiàn),反而自己私下承攬私活,對于公司員工不辭職,不請假在外兼職的情況不阻止,也不向公司匯報(bào),造成了17名員工吃空餉的情況,給公司管理造成了極大的危害,也造成了公司的經(jīng)濟(jì)損失,但陳*的行為明顯不構(gòu)成犯罪,是嚴(yán)重的違紀(jì)行為,公司可以同其解除勞動(dòng)關(guān)系,并且要求其賠償損失。其因嚴(yán)重失職而給單位造成損失的,只是屬于民事層面的經(jīng)濟(jì)糾紛,貴局應(yīng)盡快查明本案事實(shí)真相嚴(yán)格把握好罪與非罪的界限,不能以刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛。

3）陳*主動(dòng)積極配合調(diào)查且歸案后如實(shí)陳述的行為辯護(hù)人認(rèn)為是自首

陳*在2018年9月20日便已先委托辯護(hù)人通過電話代為向公安機(jī)關(guān)表明自己配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查情況的態(tài)度,且已打算去派出所說明情況,只是因?yàn)楫?dāng)天突然接到母親病重的消息,未能過去,但是也向公安機(jī)關(guān)明確告知了自己只是照顧病重母親,所以公安機(jī)關(guān)對于陳*的行蹤及所在地是清楚的,一直到11月8日接到公司通知便第一時(shí)間前往公司配合調(diào)查,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條中關(guān)于自動(dòng)投案的規(guī)定:“犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的;犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果,委托他人先代為投案,或者先以信電投案的應(yīng)視為自動(dòng)投案”。因此,應(yīng)認(rèn)定陳*屬于自動(dòng)投案;陳*歸案后在公安部門調(diào)查過程中對事實(shí)毫不隱瞞,據(jù)實(shí)陳述,符合《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款的規(guī)定:“犯罪以后自動(dòng)投案,如實(shí)供述自己的罪行的,是自首。”因此,即使貴局仍然認(rèn)為其涉嫌犯罪,應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成自首。

綜上所述,辯護(hù)人認(rèn)為陳*不構(gòu)成職務(wù)侵占罪,不應(yīng)追究其刑事責(zé)任,建議貴局對其無罪釋放或者變更強(qiáng)制措施。

三、爭議焦點(diǎn)

陳*是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪

四、律師點(diǎn)評
    在刑事案件中，偵查階段律師了解案情的最主要來源是當(dāng)事人，所以當(dāng)事人在與律師溝通過程中一定要全部、如實(shí)的向代理律師陳述全部案情，以便律師能更高效的將影響案件定性及量刑的事實(shí)告知相關(guān)辦案人員，也能更全面、更準(zhǔn)確的提出有效辯護(hù)意見，取得最好的辯護(hù)效果。