案情

　　2011年8月31日，XX銀行杭州分行與浙江XX公司簽訂編號為深發(fā)杭黃額抵字第20110914003號《最高額抵押擔(dān)保合同》，約定被申請人以其所有的土地使用權(quán)及廠房作為抵押物對7500萬元以及相應(yīng)的利息、復(fù)利、罰息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用等承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。2011年9月14日，雙方辦理了相應(yīng)的抵押登記手續(xù)。根據(jù)上述合同，2011年9月15日XX銀行杭州分行與被申請人簽訂《貸款合同》，約定申請人貸給被申請人6000萬元，貸款期限為一年，利率為同檔次基準(zhǔn)利率上浮15%，按季浮動，按季結(jié)息，被申請人未能按約定償還貸款本息的，申請人有權(quán)根據(jù)實(shí)際逾期天數(shù)自逾期之日起對貸款本金按合同約定的貸款利率加收50%的罰息利率計(jì)收利息，對不能按時(shí)支付的利息按罰息利率計(jì)收復(fù)息。同日，申請人發(fā)放給被申請人貸款6000萬元。2011年9月23日，XX銀行杭州分行與被申請人簽訂《貸款合同》，約定申請人貸給被申請人1500萬元，貸款期限為一年，利率為同檔次基準(zhǔn)利率上浮30%，按季浮動，按季結(jié)息，被申請人未能按約定償還貸款本息的，申請人有權(quán)根據(jù)實(shí)際逾期天數(shù)自逾期之日起對貸款本金按合同約定的貸款利率加收50%的罰息利率計(jì)收利息，對不能按時(shí)支付的利息按罰息利率計(jì)收復(fù)息。同日，申請人發(fā)放給被申請人貸款1500萬元。之后，被申請人只支付了到2011年12月20日的利息，之后未支付本息。

　　XX銀行杭州分行根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條之規(guī)定，訴至浙江省安吉縣人民法院，稱上述兩筆借款均已逾期，截至2012年12月27日被申請人應(yīng)歸還申請人借款本金、利息、罰息、復(fù)利等合計(jì)人民幣81741051.79元（利息、罰息、復(fù)利等暫計(jì)至2012年12月27日，自2012年12月28日起利息、罰息、復(fù)利等按貸款合同約定計(jì)收，直至清償日止），要求法院裁定拍賣、變賣XX公司的土地使用權(quán)及廠房，以實(shí)現(xiàn)XX銀行杭州分行的擔(dān)保物權(quán)。

　　裁判

　　安吉法院經(jīng)審理認(rèn)為，當(dāng)事人簽訂的《最高額抵押擔(dān)保合同》，雙方辦理了抵押物登記，申請人取得了他物權(quán)證，申請人的抵押權(quán)設(shè)立。被申請人對申請人的債務(wù)已經(jīng)到期，到期時(shí)被申請人理應(yīng)支付借款本息。被申請人不履行到期債務(wù)，且雙方未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議，申請人可以請求法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)，申請人的申請符合法律規(guī)定，法院予以支持。

　　2013年1月9日，安吉法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十七條、《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十五條之規(guī)定，裁定：對XX公司所有擔(dān)保房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)準(zhǔn)予采取拍賣、變賣等方式依法變價(jià)，申請人XX銀行杭州分行對變價(jià)后所得款項(xiàng)在其借款本金7500萬元及利息、罰息、復(fù)利（借款本息、罰息、復(fù)利款項(xiàng)算至2012年12月27日為81741051.79元，之后貸款6000萬元的利率按同檔次基準(zhǔn)利率上浮15%，貸款1500萬元的利率按同檔次基準(zhǔn)利率上浮30%計(jì)收利息，并按上述利率的50%分別計(jì)收罰息，按罰息利率計(jì)收復(fù)息，算至款清日）的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

　　評析

　　2012年8月31日修正的民事訴訟法第十五章特別程序第七節(jié)規(guī)定了實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件程序，共有兩個(gè)條文。第一百九十六條規(guī)定了實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請人范圍、管轄法院；第一百九十七條規(guī)定了法院受理后如何處理的兩種方式，規(guī)定非常原則。然而，民訴法對具體如何審查、如何保障被申請人的程序權(quán)利、是否應(yīng)確定優(yōu)先債權(quán)數(shù)額、通過何種程序確定優(yōu)先債權(quán)數(shù)額等問題，沒有作出詳細(xì)規(guī)定。解決這些問題有利于順利審理實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件。

　　1.優(yōu)先債權(quán)數(shù)額的確定。我國物權(quán)法第一百九十五條規(guī)定：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

　　實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，一是要將抵押物通過折價(jià)或拍賣、變賣形式變現(xiàn)；二是要有優(yōu)先受償?shù)木唧w內(nèi)容，也即要確定優(yōu)先受償?shù)木唧w數(shù)額。申請人申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時(shí)不會沒有抵押登記，抵押權(quán)自然發(fā)生效力，抵押權(quán)乃擔(dān)保物權(quán)，實(shí)現(xiàn)該物權(quán)無需他人同意。擔(dān)保物權(quán)欲得到最終實(shí)現(xiàn)，其所擔(dān)保債權(quán)需要得到優(yōu)先清償。債權(quán)要得到清償，債權(quán)數(shù)額就不能不確定。如果擔(dān)保債權(quán)數(shù)額沒有確定，即使擔(dān)保財(cái)產(chǎn)被拍賣、變賣，也不能優(yōu)先償還不確定的擔(dān)保債權(quán)。所以實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，不僅需要裁定拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，而且需要裁定所擔(dān)保債權(quán)的具體數(shù)額或數(shù)額的確定方法，以便擔(dān)保財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣后，擔(dān)保物權(quán)人優(yōu)先受償沒有障礙。但是優(yōu)先債權(quán)數(shù)額的確定，不是由抵押權(quán)人單方?jīng)Q定，應(yīng)由雙方參與，由裁判者通過一定程序決定。

　　2.債權(quán)確定應(yīng)有程序保障。在我國民事訴訟法中，沒有對實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)中如何確定優(yōu)先債權(quán)數(shù)額進(jìn)行規(guī)定。而優(yōu)先債權(quán)數(shù)額的確定，涉及被申請人的利益，應(yīng)當(dāng)通過一定程序確定。沒有明文規(guī)則，只能按照原則來規(guī)范程序，而原則程序應(yīng)當(dāng)為正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序包含的價(jià)值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時(shí)終結(jié)和公開，其有兩個(gè)基本準(zhǔn)則：一是任何人不能當(dāng)自己案件的法官；二是所有法官必須同時(shí)聽取原告和被告的陳述與申辯。陳述與申辯前應(yīng)給予當(dāng)事人準(zhǔn)備的時(shí)間。實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件屬于特別程序，應(yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)審結(jié)，陳述與申辯前的準(zhǔn)備時(shí)間應(yīng)從整個(gè)程序三十日的時(shí)間長度和案件本身的性質(zhì)、難度等因素來考量，三至五天應(yīng)該是比較恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間。之后讓雙方進(jìn)行陳述與申辯，此時(shí)的形式以聽證比較恰當(dāng)，但不排除其他方式讓雙方來陳述與申辯。

　　陳述與申辯是當(dāng)事人自己的權(quán)利，法院不能代替行使。法院只是提供當(dāng)事人有陳述與申辯的機(jī)會，不能強(qiáng)制當(dāng)事人陳述與申辯。如果當(dāng)事人放棄機(jī)會，不參與陳述與申辯，確定優(yōu)先債權(quán)的程序仍然是一個(gè)正當(dāng)程序，其結(jié)果應(yīng)被人尊重。