李永尤律師

基本案情：黃某在2017年11月與XX市自然資源局簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，約定將XX市站港工業(yè)園區(qū)026A地塊出讓給黃某，交地時間：2017年11月6日，價格2957000元；宗地建設(shè)項目在2018年11月6日之前開工，在2021年11月6日之前竣工。

2020年11月，XX市自然資源局向黃某發(fā)出《閑置土地認(rèn)定書》，擬按出讓價款20%收繳土地閑置費，但是發(fā)文后，XX市自然資源局沒有作出處置。2021年9月，XX市自然資源局又向黃某發(fā)出《閑置土地認(rèn)定書》和《閑置土地處置聽證權(quán)利告知書》，擬無償收回建設(shè)用地使用權(quán)。2022年1月，XX市自然資源局向黃某發(fā)出《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》，該局經(jīng)XX市人民政府批準(zhǔn)，決定無償收回該國有建設(shè)用地使用權(quán)。

    案件處理思路：李律師認(rèn)為，涉案土地閑置的主要原因如下：一、國家出讓國有土地使用權(quán)時對涉案土地“三通一平”是國家法定義務(wù)，不得約定將該義務(wù)轉(zhuǎn)移給受讓人。而XX市自然資源局出讓涉案土地時沒有平整涉案土地，是造成涉案土地閑置的主要原因和根本原因。從黃某提供的證據(jù)可見，土地出讓后，黃某需要開挖的土方約26萬立方米，費用達(dá)300萬元。無論是開挖土方的費用，還是開挖土方需要的時間都是非常大，嚴(yán)重阻礙黃某開工建設(shè)。二、新冠疫情導(dǎo)致土地不能開工，時間應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地順延。三、XX市創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市和國家文明城市，在相當(dāng)長一段時間內(nèi)禁止泥頭車運輸土方，也嚴(yán)重導(dǎo)致建設(shè)無法正常進(jìn)行。四、從程序上看，XX市自然資源局在2020年11月向黃某發(fā)出《閑置土地認(rèn)定書》后，沒有認(rèn)真聽取黃某的陳述申辯，調(diào)查相關(guān)事實依據(jù)；同時也沒有在作出罰款后在黃某仍然沒有及時建設(shè)的情況下再決定沒收國有土地明顯違法。因此，XX市決定沒收相應(yīng)的土地?zé)o事實和法律依據(jù)。

    案件處理經(jīng)過：李律師代理黃某向陽江市人民政府申請行政復(fù)議，陽江市人民政府完全采納李律師的意見并作出陽府行復(fù)[2022]46號《行政復(fù)議決定書》，決定撤銷XX市自然資源局向黃某發(fā)出《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》。以下是案件的代理詞：

      代 理 詞

陽府行復(fù)[2022]46號

尊敬的行政復(fù)議主持人：

受申請人黃某的委托，廣東贏信律師事務(wù)所李永尤律師就申請人黃某不服由被申請人xx市人民政府于2022年1月26日批準(zhǔn)、由xx市自然資源局作出的《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》向xx市人民政府申請行政復(fù)議一案發(fā)表代理意見。

代理人認(rèn)為：由xx市人民政府批準(zhǔn)、由xx市自然資源局作出的《收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書》｛春自然資發(fā)[2022]8號｝認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，程序違法，依法應(yīng)予撤銷。理由如下：

一、xx市自然資源局沒有將涉案土地“三通一平”（主要是平整義務(wù)沒有履行，以下稱：平整義務(wù)）后再出讓，同時xx市人民政府因創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市、創(chuàng)建國家文明城市以及新冠疫情禁止黃某挖掘、平整涉案土地，是造成涉案土地閑置的主要原因或者根本原因，xx市人民政府認(rèn)定事實不清。

（一）xx市自然資源局沒有將涉案土地平整后再出讓，是造成涉案土地閑置的主要原因和根本原因。

首先，平整涉案土地是xx市自然資源局的法定義務(wù)，依法不能通過行政合同轉(zhuǎn)移給黃某。

根據(jù)《閑置土地處置辦法》第二十一條“市、縣國土資源主管部門供應(yīng)土地應(yīng)當(dāng)符合下列要求，防止因政府、政府有關(guān)部門的行為造成土地閑置：……（五）具備動工開發(fā)所必需的其他基本條件”的規(guī)定，因為土地“三通一平”是土地動工開發(fā)的必需的基本條件，故xx市自然資源局依法必須對涉案土地“三通一平”，使涉案土地出讓時具備動工開發(fā)所必需的條件，防止涉案土地閑置。

根據(jù)《陽江市工業(yè)用地管理規(guī)定》第八條“出讓用于工業(yè)項目的土地，應(yīng)當(dāng)是已完成用地報批、征地補償和“三通一平”的政府儲備土地，出讓地塊不包含市政道路用地面積?！钡囊?guī)定，xx市自然資源局必須依法平整涉案土地后才能出讓，平整涉案土地也是該局的法定義務(wù)。需要說明的是，《陽江市工業(yè)用地管理規(guī)定》第八條是依據(jù)《閑置土地處置辦法》第二十一條第一款第五項制定的，該規(guī)定是對《閑置土地處置辦法》第二十一條第一款第五項的具體實施。即使《陽江市工業(yè)用地管理規(guī)定》已經(jīng)失效，但是xx市自然資源局對涉案工業(yè)用地必須“三通一平”，使出讓的工業(yè)用地具體基本的動工開發(fā)必備的條件是確定無疑的。

根據(jù)最高人民法院作出的（2019）最高法行再2號行政判決書的裁判要旨（判決書第13頁倒數(shù)第一段起至第14頁第一段，案例附后），xx市自然資源局作為土地出讓合同的一方當(dāng)事人，做好出讓土地的“三通一平”，促成土地出讓合同的履行是其基于當(dāng)事人信賴原則應(yīng)有的附隨義務(wù)。

綜合以上法律法規(guī)和司法實踐，將涉案土地平整之后再出讓，是xx市自然資源局的法定義務(wù)。根據(jù)行政合同具有行政行為的法定性以及行政行為令行禁止的特點，平整涉案土地的義務(wù)是xx市自然資源局的強制性義務(wù)，不得在行政合同中約定予以排除，也不能將該義務(wù)轉(zhuǎn)移給合同相對方黃某承擔(dān)。

須說明的是，涉案《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》并沒有明確約定由黃某自行平整涉案土地，黃某也沒有同意免除xx市自然資源局平整土地的義務(wù)。xx市人民政府認(rèn)為黃某在“競買須知”以及出讓合同中同意按土地現(xiàn)狀購買和接收土地，視為免除xx市自然資源局平整土地義務(wù)不符合法律規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)不予采納。

其次，xx市自然資源局一直沒有履行平整土地的義務(wù)。根據(jù)申請人提供的證據(jù)，xx市自然資源局在出讓涉案土地前沒有履行平整土地的義務(wù)；在出讓涉案土地后，也一直沒有履行平整涉案土地的義務(wù)。相關(guān)的證據(jù)，從申請人提供的證據(jù)2、3、4、5，以及被申請人證據(jù)1中的土地現(xiàn)狀相片可以清楚證明。

最后，xx市自然資源局沒有履行平整土地的義務(wù)，是造成涉案土地閑置的主要原因或者是根本原因。從申請人和案外人黎xx的《土方工程承攬協(xié)議》可見，黃某在正常情況下平整涉案土地，需要開挖的土方25.8萬立方米，耗時一年，耗費300萬元。由于僅僅是平整土地就需要耗時一年，退一萬步來說，即使黃某接收土地時，立即聯(lián)系黎xx做好簽訂合同等工作，由于黎xx需要測量土方，計算承攬總費用以及黃某在平整好土地后需要聯(lián)系設(shè)計公司設(shè)計、報規(guī)劃部門批準(zhǔn)等，黃某也不可能在接收土地后的一年內(nèi)（2018年11月26日）開工建設(shè)！因此，xx市自然資源局沒有依法平整涉案土地，毫無疑問會極大拖延涉案土地的開工時間和竣工時間。至于xx市人民政府后來因各種原因禁止黃某開挖涉案土地并導(dǎo)致建設(shè)時間一而再、再而三地延后，其主要原因或者根源是由于xx市自然資源局沒有平整涉案土地。因此，xx市自然資源局沒有履行平整涉案土地的義務(wù)是導(dǎo)致涉案土地閑置的根本原因。

（二）xx市人民政府因為創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市、創(chuàng)建文明城市以及因新冠疫情，禁止黃某開挖土方、平整土地，是造成涉案土地閑置的另一主要原因。黃某提供的證據(jù)3、4、5證明：在2019年3月至2020年春節(jié)，黃某因配合xx市市區(qū)創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市而無法正常挖土運輸，平整涉案土地；在2020年春節(jié)至2020年6月，黃某因新冠疫情無法正常挖土運輸，平整涉案土地；在2020年6月至2021年春節(jié)前，黃某因xx市區(qū)創(chuàng)建國家文明城市無法正常挖土運輸，平整涉案土地。而黃某為了早日平整涉案土地，讓黎xx清晨、深夜開工，并導(dǎo)致黎xx被交警部門重罰。以上情況，明顯是因為xx市人民政府的原因以及新冠疫情不可抗力導(dǎo)致涉案土地?zé)o法開工建設(shè)，是涉案土地閑置的另一重要原因。

須說明的是，無論是xx市產(chǎn)業(yè)園管理局還是證人黎xx的證明，又或者是原xx市創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市辦公室主任嚴(yán)xx、xx市黨校校長陳xx都明確證實是因xx市市區(qū)創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市、文明城市的需要而禁止黃某開挖土方，完全沒有說到符合規(guī)定的泥頭車可以在市區(qū)行駛。而從嚴(yán)xx責(zé)怪黃某在創(chuàng)建國家文明城市后沒有開工看，xx市人民政府當(dāng)時根本沒有準(zhǔn)許泥頭車可以在市區(qū)運輸——故xx市人民政府相應(yīng)的答辯明顯不屬實。

綜上所述，xx市自然資源局沒有平整涉案土地然后出讓，是造成涉案土地閑置的根本原因或者是主要原因，而xx市人民政府因為創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市、創(chuàng)建文明城市和新冠疫情而禁止黃某平整涉案土地，是造成涉案土地閑置的另一主要原因。xx市自然資源局和xx市人民政府認(rèn)定涉案土地閑置是因為黃某自身原因明顯屬于認(rèn)定事實不清。

另外，需要說明的是，因為平整涉案土地是xx市自然資源局的法定義務(wù)，故黃某代替xx市自然資源局平整涉案土地的時間明顯不能計算入黃某的違約時間——無論在此期間是否存在xx市因創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市、創(chuàng)建文明城市和新冠疫情而禁止開工。而從黃某多次要求黎xx盡快平整涉案土地（黃某的證據(jù)5-3、5-4、5-5），以及黎xx在清晨以及深夜開挖涉案土地（證據(jù)5-5至5-10）的情況看，黃某為了盡快開工建設(shè)，已經(jīng)想方設(shè)法讓黎xx盡快平整土地，不應(yīng)認(rèn)為黃某存在過錯。

二、xx市人民政府適用法律錯誤。如前所述，導(dǎo)致涉案土地閑置的主要原因是因為xx市自然資源局、xx市人民政府的原因以及因新冠疫情的不可抗力因素，并不是黃某自身原因。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外”的規(guī)定，xx市人民政府決定無償收回涉案建設(shè)用地使用權(quán)是適用法律錯誤。

三、xx市人民政府批準(zhǔn)涉案決定的程序違法。

1、xx市自然資源局沒有認(rèn)真聽取黃某的申辯意見，實事求是地調(diào)查、分析、認(rèn)定涉案土地閑置的原因，程序嚴(yán)重違法。根據(jù)xx市人民政府提供的證據(jù)，黃某在聽證時已經(jīng)將xx市自然資源局沒有履行“三通一平”的義務(wù)，以及因配合xx市創(chuàng)建國家衛(wèi)生城市、創(chuàng)建文明城市而停止平整涉案土地，導(dǎo)致涉案土地?zé)o法按時開工建設(shè)的情況向xx市自然資源局反映。但是根據(jù)xx市人民政府的陳述，xx市自然資源局沒有在聽證后調(diào)查黃某陳述的理由是否存在，沒有調(diào)取相關(guān)的證據(jù)否定黃某的理由，程序明顯嚴(yán)重違法。

2、xx市人民政府故意不收繳閑置費，再作出無償收回國有建設(shè)用地使用權(quán)做法明顯程序違法。根據(jù)黃某提供的證據(jù)，xx市自然資源局在2020年11月12日就已經(jīng)作出《閑置土地認(rèn)定書》并發(fā)出擬收繳閑置費的決定，但是該局隨后故意不作收繳閑置費的決定，而是于2021年9月22日再次作出《閑置土地認(rèn)定書》，并作出擬沒收涉案國有建設(shè)用地使用權(quán)的決定。該做法明顯不妥，程序明顯違法。

以上意見，敬請采納。

代理人：

二0二二年六月二日

附：最高人民法院作出的（2019）最高法行再2號行政判決書，在該判決書的裁判要旨中明確：將出讓土地“三通一平”，促成土地出讓合同的履行是土地出讓方——當(dāng)?shù)卣姆ǘx務(wù)

（請參考：判決書第13頁倒數(shù)第一段起至第14頁第一段）。