基本案情：

原告袁某某在去親戚家玩時，幫助親戚金某某（某物資回收公司經(jīng)理）去某五金廠收購銅糠。原告等在裝貨時，該五金廠的一堵用于隔斷銅糠的墻突然倒塌，將原告砸傷，住院100余天，傷殘鑒定一處為九級、另一處為十級。原告起訴該五金廠，索賠額共計約50萬。 

代理詞

尊敬的審判員：

關(guān)于袁某某訴某某廠身體權(quán)糾紛一案（案號：2012佛南法民一初字第××號），。。。。。作為被告某五金廠的代理人，為維護委托人的合法權(quán)益，根據(jù)事實和法律，發(fā)表以下代理意見。

一、本案的責(zé)任人是金某某，被告無過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

我們認為本案的基本情況是：金某某向被告購買銅糠，金某某作為買方，負責(zé)在被告的銅糠存放地自行裝卸。金某某召集原告袁某某等人為其裝載銅糠。金某某等在使用被告場地進行裝載過程中，金某某及袁某某等人違反《安全生產(chǎn)法》規(guī)定，在沒有移除倚靠在圍墻外圍的銅條的情況下，就掏空二圍墻之間的銅糠，使涉案圍墻內(nèi)外壓力不一致，導(dǎo)致該圍墻倒塌和人身傷害的發(fā)生。

本案是建筑物倒塌致人身傷害引發(fā)的訴訟。案發(fā)時，被告是該建筑物（圍墻）的所有人，金某某作為買方使用該建筑物所在場地進行裝載活動，是該建筑物的使用人。

《侵權(quán)責(zé)任法》第八十五條規(guī)定：建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ā返谝话俣鶙l規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

本案中，原告是在為金某某從事裝載活動中受傷的。責(zé)任的本質(zhì)在于義務(wù)，而義務(wù)的不履行則產(chǎn)生責(zé)任。本案中金某某作為建筑物（裝載場地）的使用人，沒有盡到《安全生產(chǎn)法》中的安全注意和防范義務(wù)。從事發(fā)現(xiàn)場照片可以看出，倒塌的圍墻（即照片中右邊的那堵墻）有足夠的厚度、高度不到2米（有照片后墻上的舊痕為證），不屬于危墻。更重要的是，該場地為開放式結(jié)構(gòu)（沒有門窗遮擋），場地空間也不大，圍墻兩邊的堆積物（包括致圍墻倒塌的銅條）都一目了然、清晰可見。事發(fā)時，現(xiàn)場有原告等五人從事裝載活動，只要他們盡到了一般人的注意義務(wù)，就能夠避免事故的發(fā)生。注意義務(wù)包含兩部分內(nèi)容：一是行為致害后果的預(yù)見義務(wù)；二是行為致害后果的避免義務(wù)。

本案中，兩墻間在裝載開始前堆滿了銅糠。原告等的裝載行為的持續(xù)進行使銅糠逐漸減少，又沒有及時移除圍墻另一側(cè)的銅條，從而使圍墻處于危險狀態(tài)。“裝載行為”是“先行行為”， 先行行為人依法承擔(dān)“注意和阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)”。 金某某及原告等人的不作為與損害的發(fā)生有單一和直接的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

本案建筑物的倒塌是發(fā)生在金某某作為該建筑物使用人進行裝載的過程中，而且被告在該場地交付使用前已經(jīng)盡到了安全注意和防范義務(wù)。被告妻子當(dāng)時已經(jīng)提醒“要注意安全”。原告代理人在庭審時了承認“裝載前，沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場有不正常的情況”。所以，被告作為該建筑物所有人，對原告人身傷害的發(fā)生沒有過錯。

《安全生產(chǎn)法》第二十一條規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營單位應(yīng)當(dāng)對從業(yè)人員進行安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)，保證從業(yè)人員具備必要的安全生產(chǎn)知識，熟悉有關(guān)的安全生產(chǎn)規(guī)章制度和安全操作規(guī)程，掌握本崗位的安全操作技能。未經(jīng)安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)合格的從業(yè)人員，不得上崗作業(yè)。第三十七條規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營單位必須為從業(yè)人員提供符合國家標準或者行業(yè)標準的勞動防護用品，并監(jiān)督、教育從業(yè)人員按照使用規(guī)則佩戴、使用。

金某某違反上述規(guī)定，沒有盡到“安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)”的義務(wù)，也沒有“提供符合國家標準或者行業(yè)標準的勞動防護用品”。

二、本案應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第八十五條

原告引用《侵權(quán)責(zé)任法》第八十六條作為要求被告承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，不能成立。（第八十六條　建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。）

因為本條適用于建筑物完工交付使用之前的情形。（按照立法本意，本條中的“其他責(zé)任人”，是指勘查、設(shè)計、監(jiān)理等環(huán)節(jié)的責(zé)任人）完工之后，則應(yīng)當(dāng)適用第八十五條。如果第八十六條適用于完工前后各種情形，那么，第八十五條就失去了存在的價值。而且，如果該建筑物建成后被賣掉、贈與，或者原建設(shè)單位和施工單位注銷或破產(chǎn)，那么，該建筑物的受害人就找不到索賠對象。這與立法宗旨相悖。

三、原告袁某某違規(guī)操作，是導(dǎo)致這次事故的主要原因，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任

原告等人違反《安全生產(chǎn)法》規(guī)定，在沒有移除倚靠在圍墻外圍的銅條的情況下，就掏空二圍墻之間的銅糠，使圍墻內(nèi)外壓力不一致，導(dǎo)致圍墻倒塌和人身傷害的發(fā)生。

《安全生產(chǎn)法》第四十九條規(guī)定：從業(yè)人員在作業(yè)過程中，應(yīng)當(dāng)嚴格遵守本單位的安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，服從管理，正確佩戴和使用勞動防護用品。第五十條規(guī)定：從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)接受安全生產(chǎn)教育和培訓(xùn)，掌握本職工作所需的安全生產(chǎn)知識，提高安全生產(chǎn)技能，增強事故預(yù)防和應(yīng)急處理能力。

上述關(guān)于“注意義務(wù)”的法理，同樣適用于本案原告。本案中，原告沒有遵守安全生產(chǎn)規(guī)程，也沒有佩戴安全帽等，沒有盡到必要的安全注意義務(wù)。原告有明顯過錯，是事故發(fā)生的主要原因，按照過失相抵原則，原告應(yīng)對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任。

四、本案應(yīng)當(dāng)追加金某某為共同被告或第三人

原告受傷是多種原因造成的，金某某對其受傷應(yīng)負過錯責(zé)任。本案的責(zé)任人涉及到同一建筑物的所有人和使用人，他們與本案原告的關(guān)系是同一法律關(guān)系，屬于必要的共同訴訟，應(yīng)當(dāng)追加金某某為共同被告。至少，金某某與本案有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)追加為第三人。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第五十七條規(guī)定：必須共同訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。

雖然原告依法有訴訟上的處分權(quán)，但原告的處分權(quán)要受法律的限制。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。

程序上的追加不影響原告實體上的處分權(quán)。當(dāng)原告沒有要求追加被告而法院依職權(quán)追加被告時，原告可以放棄對追加的共同被告的訴訟請求。

本案中，雖然原告鑒于親屬關(guān)系，放棄了對應(yīng)當(dāng)追加的共同被告（金某某）的訴訟請求，但是，原告不能將所放棄的責(zé)任份額加于其他被告身上。如果法院不能依職權(quán)追加金某某為共同被告或第三人，就可能導(dǎo)致出現(xiàn)“本案被告為金某某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，這于法不容。

所以，本案應(yīng)當(dāng)追加金某某為共同被告或第三人。

本案原告袁某某在起訴狀中聲稱是幫親戚裝貨不是事實，袁某某實際上是金某某的工人，從麥亞保為袁某某為墊付十幾萬醫(yī)藥費等證據(jù)可證明此事。退一步講，原告即使是“幫親戚金某某裝貨”，金某某也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。據(jù)此，金某某作為袁某某的雇主，理應(yīng)對袁某某的受傷承擔(dān)賠償責(zé)任，即使金某某不是袁某某的雇主，其作為被幫人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、關(guān)于賠償項目與金額

如前所述，本案被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于本案的復(fù)雜情況，有必要對原告關(guān)于賠償項目和金額的主張進行反駁。

1、本案的賠償應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》

本案原告是在工作過程中受傷的，其賠償問題應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。第十二條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

2、關(guān)于多等級傷殘賠償金

按照《工傷保險條例》，本案的傷疾賠償金為8個月工資。如果解除了勞動合同，增加的一次性傷殘就業(yè)補助金為8個月工資、一次性工傷醫(yī)療補助金為2個月工資。

如果按照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》或《道路交通事故處理辦法》，本案原告的傷殘等級分別為九級和十級，其傷殘賠償金應(yīng)當(dāng)按照GB18667-2002《道路交通事故受傷人員傷殘評定》附錄B中所確定的多等級傷殘者的傷殘賠償計算公式加以計算。其中，傷殘附加指數(shù)應(yīng)為“0.22”，而不是原告訴狀中的“0.33”。

3、精神損害賠償金應(yīng)當(dāng)不予支持

　《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條規(guī)定：因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉。本案無證據(jù)表明原告的精神損害達到了嚴重程度，不應(yīng)支持精神損害賠償。

4、關(guān)于護理費

住院期間的護理費已經(jīng)包括在住院醫(yī)療費之中，原告另外主張的22850元護理費沒有法定證據(jù)支撐，被告不予承認。

5、關(guān)于其它項目與金額

原告主張的其它賠償項目與金額依法應(yīng)當(dāng)有醫(yī)療等單位的證明和正規(guī)票據(jù)，否則，不應(yīng)支持。

六、關(guān)于本案的證據(jù)問題

1、原告與某某家具廠存在勞動關(guān)系證據(jù)的合法性與真實性不足

勞社部〔2005〕12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條規(guī)定：用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。

因此，被告要求原告向法庭提供上述證據(jù)。

2、第二次傷殘鑒定合法有效

原告代理人認為被告申請第二次鑒定的行為超過了時效。對此，被告不能同意?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十六條規(guī)定：當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當(dāng)延長舉證期限。本案就屬于上述情形。

3、關(guān)于被告“村委會證明”證據(jù)

原告代理人以“該證明出具單位不具有權(quán)威性”為由，認為該證據(jù)不具備真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。該主張不能成立。因為該證據(jù)不屬于鑒定結(jié)論，而是屬于證人證言。

4、原告的“涉案圍墻屬于違章建筑”的主張不能成立

因為：第一，涉案圍墻的設(shè)置屬于“室內(nèi)裝修”范圍，不需要行政審批；第二，“違章建筑”的責(zé)任屬于行政法律關(guān)系，與本案無關(guān)。

此致

南海區(qū)人民法院

代理人：郝新東

2012年4月7日