李旭峰律師

案情介紹：

    林某在2009年時(shí)，被當(dāng)時(shí)風(fēng)靡一時(shí)的xx通手機(jī)軟件傳銷活動(dòng)蠱惑，參與其中，當(dāng)時(shí)被偵查機(jī)關(guān)決定刑事拘留（未予執(zhí)行），2013年1月，林某在辦理出境手續(xù)時(shí)，被公安機(jī)關(guān)執(zhí)行拘留。
    李律師接受林某近親屬委托后，通過會(huì)見及調(diào)查取證，認(rèn)為林某只是通傳銷活動(dòng)的受害者，并不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，在公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察院批準(zhǔn)逮捕時(shí)，李律師依照新刑訴法的規(guī)定，向檢察機(jī)關(guān)提出法律意見。
    檢查機(jī)關(guān)經(jīng)過認(rèn)證審查并采納了李律師的意見，對(duì)林某作出不批準(zhǔn)逮捕決定，目前，林某的強(qiáng)制措施已轉(zhuǎn)為取保候?qū)彙?

案情分析：

                 法 律 意 見 書
茂名市人民檢察院：
    廣東鴻基律師事務(wù)所接受犯罪嫌疑人林XX近親屬的委托，指派李旭峰律師擔(dān)任其涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)一案的辯護(hù)人。通過會(huì)見及調(diào)查，辯護(hù)人對(duì)案情已有充分的了解?，F(xiàn)就偵查機(jī)關(guān)對(duì)林XX提請(qǐng)你院批準(zhǔn)逮捕提出以下辯護(hù)意見，供貴院審查時(shí)參考： 
     一、林XX的行為不構(gòu)成犯罪。
     1、林XX在“xx通國(guó)際科技有限公司”被查處前，并不知曉該公司涉嫌非法傳銷，沒有犯罪故意。
      xx通公司之所以能在短短兩三年時(shí)間，發(fā)展至全國(guó)性的傳銷組織，其下各級(jí)代理商13.5萬人，正是因?yàn)槠渑戏ㄍ庖?，以高科技噱頭大肆炒作，犯罪手段高明，隱蔽性極強(qiáng)。該公司于2011年3月被江蘇省鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院一審認(rèn)定為非法傳銷組織，但在該公司2009年7月被正式查處前，眾多政府機(jī)關(guān)及官方媒體都曾受其蒙蔽：該公司法定代表人戴兵（真名施永兵）曾作為國(guó)內(nèi)60名新興企業(yè)家之一隨胡錦濤總書記出訪“金磚”四國(guó)；該公司贊助舉辦了2009年公安部電視文藝晚會(huì)《萬家燈火平安夜》，中央電視臺(tái)一套節(jié)目播出該晚會(huì)時(shí)，“xx通國(guó)際科技有限公司”的名稱赫然出現(xiàn)在晚會(huì)結(jié)尾的滾動(dòng)字幕中；該公司在2009年4月27的《人民日?qǐng)?bào)》上刊登了整版理論性廣告，著重介紹該公司及其軟件的性能、營(yíng)銷模式；2009年3月30日，該公司設(shè)立“xx通慈善文化基金”并向中國(guó)扶貧基金會(huì)組捐款1000萬元，施永兵于4月1日在中國(guó)扶貧基金會(huì)成立20周年表彰活動(dòng)上獲得國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人賈慶林、回良玉的接見。另外，xx通公司還在全國(guó)各地報(bào)刊、雜志等媒體不斷投放廣告，其官方網(wǎng)站上對(duì)上述各項(xiàng)政治光環(huán)大肆渲染。雖然期間存在質(zhì)疑的聲音，但面對(duì)媒體及工商部門的質(zhì)疑，xx通公司敢于高調(diào)回應(yīng)，甚至起訴。該公司就曾策劃在廣西玉林對(duì)玉林市工商局提起行政訴訟并獲一審勝訴（該案直至xx通公司案發(fā)后才二審改判）。
雖然現(xiàn)已查明沒有任何廣告商在xx通公司投放廣告，其發(fā)送到代理商手機(jī)上的廣告均為無主廣告或虛假?gòu)V告，其支付給代理商點(diǎn)擊廣告的利潤(rùn)實(shí)際來源于后加入代理商的加盟費(fèi)用。但是，在xx通傳銷組織垮塌前，在媒體的炒作及官方的助威下，林XX作為世紀(jì)通傳銷組織金字塔底層的一名普通代理商，對(duì)于該公司精心設(shè)計(jì)的騙局這樣的核心機(jī)密根本無從得知。林XX曾是報(bào)社記者，深知報(bào)刊雜志對(duì)虛假?gòu)V告的審核制度，連人民日?qǐng)?bào)這種中央媒體都對(duì)xx通公司大肆宣揚(yáng)，林XX對(duì)該公司的運(yùn)作模式的合法性及盈利前景早已深信不疑。可以說，林XX只是全國(guó)13.5萬受害者之一。
    組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主觀構(gòu)成必須是直接故意，但偵查機(jī)關(guān)卻沒有任何證據(jù)證明林XX明知世紀(jì)通公司的運(yùn)作模式是騙局仍參與其中。林XX無犯罪故意，不構(gòu)成犯罪。
      2、林XX的行為不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的客觀構(gòu)成要件
      林XX于2008年底以4496元購(gòu)買了五張軟件卡后，成為該公司的普通代理商， 2009年1月12日，林XX按xx通公司的要求，登記注冊(cè)了“茂名xx通信息咨詢服務(wù)部”（個(gè)體工商戶），期間發(fā)展了吳XX、林XX、林XX、姜lxfls.cn四名下線代理商，除此四人，其名下有近百名下線代理商均為上線曹家敏為提高林XX和自己的代理級(jí)別而發(fā)展并安插在林XX名下。2009年7月，在得知xx通公司被查處后，林XX已第一時(shí)間注銷工商登記并自費(fèi)返還了吳坤忠等人的加盟費(fèi)。
    根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十八條“ [組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案(刑法第二百二十四條之一)]組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴?！钡囊?guī)定，林XX的行為尚未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，不符合該罪構(gòu)成的客觀要件。理由如下：
    首先，xx通公司是一個(gè)全國(guó)性的傳銷組織已無疑議，但在林XX之上還有市級(jí)、省級(jí)、區(qū)域等多級(jí)代理，按全國(guó)13.5萬代理商計(jì)算，與林XX級(jí)別相當(dāng)，下線超過100人的代理商至少過千人。林XX顯然不是該公司的組織、領(lǐng)導(dǎo)者。
    其次，如果將林XX所設(shè)立的“茂名xx通信息咨詢服務(wù)部”認(rèn)定為一個(gè)獨(dú)立的傳銷組織或xx通的分支機(jī)構(gòu)，目前也沒有證據(jù)證明林XX“組織、領(lǐng)導(dǎo)”的代理商層級(jí)在三級(jí)以上。
      因此，無論從哪方面看，林XX的行為都不能認(rèn)定為傳銷活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，更不能認(rèn)定為犯罪。
      3 、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪由2009年2月28日公布并實(shí)施的《刑法修正案（七）》設(shè)定，而本案主要的涉案在該修正案實(shí)施之前已實(shí)施完畢，包括林XX設(shè)立“茂名xx通信息咨詢服務(wù)部”并發(fā)展吳坤忠等下線等行為。根據(jù)從舊兼從輕的原則，即使林XX的行為符合該罪的犯罪構(gòu)成，也不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。
     二、退一步講，即使林XX有犯罪嫌疑，對(duì)其也無需執(zhí)行逮捕。
     1、林XX沒有故意犯罪前科，所涉嫌的也并非可判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪，不屬于刑訴法第七十九條所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)逮捕情形。
     2、林XX所涉非暴力性犯罪且一貫表現(xiàn)良好，對(duì)其采取取保候?qū)彺胧?，足以防止發(fā)生刑訴法第七十九條所列舉的（一）至（五）項(xiàng)社會(huì)危險(xiǎn)性。
     3、林XX主動(dòng)投案，如實(shí)反應(yīng)案件事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首。犯罪情節(jié)輕微且有自首情節(jié)的，依法應(yīng)從輕、減輕或免除處罰。根據(jù)刑訴法第五十一條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，因林XX的行為即使構(gòu)成犯罪，也極可能判處拘役或免除處罰，可以對(duì)其采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施，無需執(zhí)行逮捕。    
     4、林XX年過半百，患有高血壓、腎結(jié)石、心臟病等多種疾病，長(zhǎng)期關(guān)押必將加重其病情。在本案存疑的情況下，應(yīng)審慎處理，優(yōu)先考慮不予批捕。
    綜上幾點(diǎn)，懇請(qǐng)貴院依法對(duì)犯罪嫌疑人林XX作出不批準(zhǔn)逮捕決定。   
    以上意見請(qǐng)充分考慮并予以采納。謝謝！                         
                                  廣東鴻基律師事務(wù)所
                                律師:李旭峰
                               二O一三年二月二十五日