劉亮律師

二0一0年十月三十一日十一時二十分許，魏軍益、趙年容之子魏紅平駕駛魏心泮所有的川Y02531號東風自卸貨車裝運砂石，駕駛室內搭乘姚波由曾口往巴中方向行駛，行至涼曾路9km＋700m處從車行方向左側的有效路面內超車時，路基垮塌，車輛翻于車行方向左側50米的巖下，致車輛報廢，乘車人姚波受傷，駕駛員魏紅平死亡。本代理人現(xiàn)就爭議焦點提出如下代理意見，敬請支持為盼！

一、根據(jù)案件事實，確定本案的性質，推定交通局存在道路構筑物管理、維護瑕疵的過錯。

（一）、案件基本事實。

二OO四年十月三十一日十二時，區(qū)公安局交警大隊對事故現(xiàn)場勘查表明：“該路段為四級瀝青路，路面全寬760cm，坡度為1％；公路左側有570×155cm的塌陷缺口，屬新碾壓所致，缺口處有兩條輪胎壓痕，長度分別為740cm和600cm，壓痕尾端在缺口處，起點在曾口方向，靠右側的一條輪胎壓痕尾端有210cm長的輪胎側滑痕，側滑痕由寬變窄呈斜線延至塌陷缺口邊緣的中間部份，靠左側的一條輪胎壓痕起點距公路左側路肩內沿70cm，從起點至尾端的路面上有610cm×145cm×8cm的壓裂凹陷痕跡。川Y02531號東風貨車翻于塌陷缺口處5000cm高的巖下苕地里，呈行駛狀態(tài)，該車嚴重損壞”。二OO四年十一月二十三日巴州區(qū)公安分局交通警察大隊作出了2004100號交通事故認定書，在基本事實中記載：“二OO四年十月三十一日十一日二十分左右，魏紅平（持B證）駕駛川Y02531號東風大貨車（該車核定載重量4.5噸）裝載卵石8立方米（約10噸），駕駛室內搭乘姚波由曾口往巴中城方向行駛，當車在涼曾路9km＋700m處從車行方向左側的有效路面內超車時公路垮塌，致該車翻于車行方向左側50余米的巖下，造成駕駛員魏紅平死亡，乘車人姚波受傷，該車報廢的重大事故。結論為：本次事故除已查證魏紅平駕駛的川Y02531號東風大貨車超載的事實外，無法查證有無其它事實”。二OO四年十二月二十八日，明正司法鑒定中心對該路段的路基質量及垮塌原因進行了鑒定，結論為：“該路段石砌體擋土墻（堡坎）不滿足國家相關設計、施工規(guī)范要求，存在嚴重的安全隱患，從而導致該段公路臨崖邊路基垮塌”。同時，在區(qū)交通局派員參加現(xiàn)場勘驗時發(fā)現(xiàn)：在未垮塌的相鄰路面上發(fā)現(xiàn)有裂紋，長約4.1m，最大縫寬0.5cm，石砌體為單輪毛條石干砌，最大長度約0.6m，寬約0.5m，個別砌石屬中風化泥質砂巖，砌縫寬窄不均，平縫上下錯位較大，豎向通縫較多，砌筑質量較差，取點檢查未發(fā)現(xiàn)嵌入基巖，回填料主要為粉質粘土，少量卵石，片石及風化的泥巖，孔隙較多，垮塌處在事故前山體表層土已下滑，外邊坡植被已被破壞。另查明，出事路段在2000年8月被水沖毀堡坎垮塌，當?shù)卮迕窳_德知承包修復工程，在修復期間既未地勘、也無設計施工資料，同年十一月底未經質檢、驗收交付使用。

（二）、根據(jù)事實，推定區(qū)交通局存在道路構筑物管理、維護瑕疵的過錯。

1、本案不屬于道路交通事故，而是一起典型的道路構筑物管理、維護瑕疵致人損害賠償性質。

道路交通事故是指：“車輛駕駛人員、行人、乘車人以及其他在道路上進行與交通有關活動的人員因違反道條和其它交通法規(guī)、規(guī)章的行為，過失造成人身傷亡或財產損失的事故”。交通事故的法律特征是指道路上的從事交通活動的人員和車輛，因違反道條和交通法規(guī)過失造成人身傷亡或財物損失的事故。而本案不是一個交通事故，雖然事故發(fā)生在道路上行駛的車輛和人員，但是其致害的原因是因道路的垮塌所造成的，在事故的起因和過錯責任上都具有一定的特殊性，故此本案的事故是基于公路質量隱患而發(fā)生的，不符合交通事故的法律特征，而是典型的道路構筑物管理、維護瑕疵致人損害賠償性質。

《民法通則》第126條規(guī)定“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！?/span>最高人民法院法釋20號《關于審理人身損害賠償案件若干問題》第十六條（一）項規(guī)定“下列情形，適用《民法通則》第一百二十六條之規(guī)定，由所有人或者管理人承擔賠償責任。但能夠證明自己沒有過錯的除外。（一）、道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的”。本條是關于構筑物、堆放物、樹木的所有人因未盡維護、管理義務致使構筑物、堆放物、樹木等出現(xiàn)規(guī)定的情形造成他人人身損害，應當承擔賠償責任的規(guī)定。實事上，該條規(guī)定了過錯推定責任原則，其責任性質屬于特殊的民事侵權責任。

所謂構筑物，是指在土地上建設的不供人們直接在內進行生產和生活活動的場所，如道路、橋梁、隧道、水井等。

構筑物致人損害屬于物件致?lián)p的特殊侵權行為的一種（黃有松主編《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》P232）。包括三種情況：建筑物、構筑物全部或者部分倒塌致人損害，附著的物件脫落致人損害，其擱置物、懸掛物墜落致人損害。

構筑物致人損害賠償責任表現(xiàn)為無過失責任，不以所有人、管理人有故意、過失為要件，但須以對道路有維護、管理瑕疵為要件，屬于相對無過失責任或稱嚴格責任。

民法學界對維護、管理瑕疵有兩種學說，一為客觀說，認為設置、維護或管理瑕疵，是指道路、橋梁、隧道或者其他公共設施欠缺通常所應具備的安全性。如果缺乏應有的安全性，則推定為存在維護、管理瑕疵。二為義務違反說，認為道路及其他公共設施管理者負有安全確保義務，違反此項義務，即構成管理瑕疵。司法實踐中一般采用客觀說，即以侵權責任歸責。如北京南六環(huán)封閉式收費高速公路損害賠償案，寧波道路玻璃碎片戳入車輛右側前輪內胎致使行駛車輛與護欄碰撞賠償損失案等。

《公路法》第35條規(guī)定“公路管理機構應當按照國務院交通主管部門規(guī)定技術規(guī)范和操作規(guī)程，對公路進行養(yǎng)護，保證公路經常處于良好的狀態(tài)。”第43條規(guī)定“應當認真履行職責，依法做好公路保護工作，努力采用科學的管理方法和先進的技術手段，提高公路管理水平，逐步完善公路服務，保障公路的完好、安全和暢通”。

《公路法》第四條、第八條規(guī)定交通局是公路的管理人，承擔公路的管理責任?！豆贩ā返诎藯l四款規(guī)定“縣級以上地方人民政府交通主管部門可以決定由公路管理機構依照本法規(guī)定行使公路行政管理職責”。法律確定了交通局承擔公路的管理職責，負有保證公路經常處于良好的狀態(tài)，保障公路的良好、安全和暢通的義務。

2、從本案的事實推定區(qū)交通局對公路的管理維護存在瑕疵。

一是案發(fā)路段雖是原巴中市委、市人民政府在交通建設中確立的“雙業(yè)主制”，即路基回填以下由鄉(xiāng)鎮(zhèn)為主，連結層以上由交通局為主，但是對公路建設交通局負有監(jiān)督、質檢、驗收的職責，路基存在質量隱患，談不上連結層的施工和交付。然而交通局忽視質量重于泰山的責任，未經質檢驗收而實施連結層施工，并投入營運，此管理瑕疵之一。

二是該路段在二OOO年水毀修復工程期間，既無地勘和設計資料，進而允許無資質的村民實施修復工程，且對修復竣工的工程不按照法定程序質檢驗收，投入營運，同樣存在管理瑕疵。

三是對已出現(xiàn)隱患的路段拒不設置警示標志，導致車輛行人認為路段安全，而發(fā)生事故。

四是交通局不按照四級公路的管理規(guī)范要求規(guī)范管理行為，即無警示樁、警示路牌和限載限速，彎道、坡度標志。

五是從案發(fā)現(xiàn)場勘查記載來看，路面全寬760cm，靠左側的輪胎壓痕起點距公路左側路肩內沿70cm，從起點至尾端的路面有610cm×145cm×8cm的壓裂凹陷痕跡。事實表明，川Y02531號東風車自始自終均是在公路有效路面內行駛，并無越軌（即碾壓路肩或超越有效路面行駛）或操作不當?shù)倪`章行為，其路面垮塌的原因排除了車輛的違章行為，明顯屬于公路自身隱患和管理瑕疵的因果。

故此，本案的性質應當界定為道路構筑物管理、維護瑕疵致人損害賠償（又稱物件致人損害賠償）性質。

二、區(qū)交通局的反駁觀點和反訴事實及理由不能成立。

區(qū)交通局反駁的觀點：該路段施工人系曾口鎮(zhèn)人民政府，應當由該政府承擔質量責任；該路段的垮塌系川Y02531號車輛超載所致，駕駛員是姚波并非魏紅平，并據(jù)此反訴要求車主魏心泮承擔車輛超載壓垮公路的損失151623元。

代理人認為，區(qū)交通局的反駁觀點和反訴主張不能成立。

1、該路段的路基是由曾口鎮(zhèn)人民政府以工代賑的方式組織施工，但是施工中的監(jiān)理、質檢、驗收均是交通局組織實施，而且路基質量不合格，不能進行連結層施工。區(qū)交通局無視公路建設質量管理規(guī)定，不能舉證證明施工質量存在瑕疵，而且該路段在二OOO年被水沖毀，路基重新修復，由于重新修復的路基是交通局簽于財政經費緊張請示區(qū)委、區(qū)府后以行政命令的方式由所在的鄉(xiāng)級人民政府組織修復，但是公路的建設主體和修復工程的組織者仍是交通局，這是公路法第四條、第八條規(guī)定的管理職責。交通局明知區(qū)委、政府、鄉(xiāng)級人民政府沒有施工資質，對修復工程無地勘、設計、修復方案等資料，也未組織驗收即實施連結層施工交付使用，應當視為交通局對修復質量的認可和接受，同樣應當承擔管理責任。故此，曾口鎮(zhèn)人民政府不應當承擔本案的責任。

2、到底是誰駕駛的川Y02531號車輛？

公安交警查明，駕駛員是死者魏紅平，乘車人是姚波，從案件現(xiàn)場勘查的情況足以證實此事實。而區(qū)交通局僅憑車輛墜巖后處于靜態(tài)的情況下姚波受傷的位置主觀推斷駕駛員是姚波，明顯既無事實根據(jù)，也無法律根據(jù)，其推斷不能成立。因為運行中的車輛掉下50米的崖下自始至終處于運動狀態(tài)，靜止狀態(tài)的結果明顯與運動狀態(tài)前的狀態(tài)不能相提并論。

3、交通局的反訴主張不能成立。

（1）、區(qū)交通局的反訴事實及訴訟請求法理紊亂！

①、原審原告以《民法通則》第126條之規(guī)定起訴區(qū)交通局道路構筑物因維護、管理瑕疵致人損害賠償糾紛，是以管理人未盡維護、管理義務造成他人損害的賠償糾紛，采用的是過錯推定責任原則，當受害人請求賠償時，法律分配給受害人的舉證責任：只需舉證證明道路構筑物管理瑕疵造成損害的事實，以及所有人、管理人對這些物件存在支配關系，無需證明所有人、管理人在主觀上存在過錯。所有人、管理人如果認為自己無過錯，則應自己舉證證明。如果所有人或管理人不能證明或者證據(jù)不足，則推定（過錯）成立，應當承擔賠償責任；能夠證明自己無過錯，則免除其賠償責任（黃松有主編的最高人民法院《人身損害賠償司法解釋的理解與適用》P230－231）。

故此，《民法通則》第126條將此種糾紛的舉證和責任的歸責作了明確的區(qū)分。其前置條件是道路的構筑物的所有人、管理人舉證證明自己無過錯，受害人舉證證明構筑物管理瑕疵造成損害的事實。然而區(qū)交通局并沒有按照法律的規(guī)定區(qū)分自己的舉證責任。至今為止，沒有舉出一份具有說服力的證據(jù)證明自己無過錯，即以另外一個法律關系——財產損害賠償、雇員責任賠償提起反訴，顯然不當。前者是道路構筑物因維護、管理瑕疵致人損害賠償性質，屬特殊侵權損害賠償。后者反訴的是財物損害賠償性質及雇員責任賠償性質，與道路構筑物因維護、管理瑕疵致人損害賠償和雇員履行雇傭活動的財物損害賠償不能從本質上發(fā)生競合，后者屬于一般侵權損害賠償，怎么能夠并案提起反訴呢？如果區(qū)交通局在本訴中舉出充分的證據(jù)證明自己無過錯先將本訴原告的訴請解決后，確認系雇員在雇傭活動中故意或重大過失造成其構筑物毀損請求賠償時應當適用追償行為。區(qū)交通局在本訴中既沒有完成自己的舉證責任，法院又沒有解決本訴的問題，卻又適用反訴程序顯然與法相悖。

②、區(qū)交通局以雇員責任提起反訴混淆了雇主責任、雇員責任、第三人責任、雇主與雇員連帶責任的法律關系。

其一，魏心泮與姚波是否形成了雇主與雇員的法律關系，區(qū)交通局無證據(jù)證實。即使區(qū)交通局以交警案卷材料中唯一的孤證李于漢的證言捕風捉影認為川Y02531東風貨車車主是魏心泮，在裝完貨起步時姚波有駕車行為，而姚波陳述是幫忙挪動一下車子而已。故此，不能說明魏心泮與姚波形成了雇主與雇員的法律事實。

其二，根據(jù)法釋20號第九條、第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中，雇員因故意或者重大過失致人損害的，雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的構成要件：首先是雇員在從事雇傭活動中致人損害的，主體是“人”而不是“物”，其次雇員致人損害是因故意或者重大過失造成的。區(qū)交通局既無證據(jù)證實二者之間形成雇傭關系，也未區(qū)分致害的對象是“人”還是“物”，即要求雇主承擔雇員致物損害的連帶責任，明顯混淆了主體與客體的關系。因為物件致人損害屬于物權概念，其責任主體屬于物件的所有人、管理人、使用人。

如果說車輛超載壓垮公路產生致害賠償，那么車輛是客體，車輛的所有人、管理人、使用人是責任主體。如果車輛因超載導致公路毀損，公路管理機關要求車輛的所有人、管理人、使用人賠償損失，必須具備下列事實。必須查明車輛的所有人、管理人、司乘人員是否明知毀損路段限載而故意違之；車輛荷載與車道荷載的比較值，即車輛荷載大大超過車道荷載最大允許值的系數(shù)，車輛荷載足以使公路垮塌的事實。此類行為由于故意的存在而違反行政法律的規(guī)定，行政管理機關根據(jù)行政法律的規(guī)定對其實施行政處罰，顯然屬于行政法律關系，而非民事法律關系。二者的顯著區(qū)別在于：是否存在主觀故意，是否違反行政法律規(guī)定。民事案件不以故意為要件，而以過錯或推定過錯為歸責條件，二者的競合在于：因違法行為給他人、集體利益造成的損害，也可構成民事案件，但是因違法行為給國家造成損害的屬于公法范疇，而不以民事法律關系論處歸責。因為行政法律關系追究的是行為人的違法行為的責任。是故意而不是過失或疏忽大意，如果行為人因過失或疏忽大意造成國家財產損失的同樣屬于行政法律關系調整的范疇，而不是民事法律關系調整的范疇。因為二者顯著特征不是平等主體之間的法律關系，是管理機關與行政相對人之間的法律關系，不是民法調整的平等主體之間的法律關系。就其行政法律關系而言，卻無連帶行政責任之根據(jù)。《公路法》第五十條、第五十三條、第七十六條規(guī)定確立了超載、超限之行為屬于行政法調整的范疇，而不是民事法律調整的范疇。故此，交通局以民事案件提起反訴，混淆了行政法律關系與民事法律關系的區(qū)別與聯(lián)系，同時按照雇傭關系要求承擔連帶責任明顯于法無據(jù)?；煜诵姓黧w屬于不平等的行政管理人與行政相對人和民法調整的平等主體之間的行政法律關系與民事法律關系的特征。

基于上述事實理由表明，區(qū)交通局反訴的前置要件不具備，適用的雇主與雇員歸責不當，顯然其上訴所稱的本訴責任比例與反訴責任比例的上訴理由明顯不能成立，其反訴的理由不能成立。

（2）、區(qū)交通局反訴的因車輛嚴重超載造成公路嚴重損壞的恢復和路面修復費用151623元的事實不能成立。

①、區(qū)交通局混淆了車輛超載的概念。

首先，區(qū)交通局行政主管的車輛超載具有兩個方面的涵義。首先明確“超載”的法律概念，是指營運車輛超過核定的車輛荷載。車輛荷載應當區(qū)別兩個方面，一是客運中的車輛超過核定的車輛載員數(shù)視為超過車輛荷載，二是運行貨車車輛荷載超過核定車輛的荷載視為超載。既是說，營運中的車輛超過核定的車輛荷載就是老百姓通俗講的“超載”?！俺d”是一種違章行為，交通行政主管部門據(jù)此違章行為，依據(jù)行政法規(guī)對其實施行政處罰。但是“超載”是否能夠壓垮路基呢？從交警卷收集的公路養(yǎng)護段副書記、副段長譙江的證言證實：超載只能毀損路面，不會出現(xiàn)壓塌現(xiàn)象。再從現(xiàn)實的情況來看，客運車輛嚴重超載，如一核定載客數(shù)為29座的中型客車違章超載200人，只能發(fā)生覆車現(xiàn)象不會出現(xiàn)壓塌公路現(xiàn)象；如前幾年發(fā)生在清江鎮(zhèn)三皇村一川路車修路返家裝載農民60余人連同修路的工具。結果發(fā)生彎道傾覆現(xiàn)象，并無壓塌公路的事實發(fā)生。又如區(qū)交通局在淺水灣設立的超限檢查站，發(fā)現(xiàn)車輛荷載超過核定荷載的幾倍，均無一例發(fā)現(xiàn)“超載”壓塌公路的事故發(fā)生。再如去年央視報道了云南省昆明市盤龍區(qū)一加掛東風貨車車輛荷載超出核定荷載的7倍，導致彎道傾覆，車毀人亡的事故，再如央視最近報道了山東省自營業(yè)主擅自將自營東風車改裝成100噸荷載的營運車，同樣未發(fā)生壓塌公路的現(xiàn)象。再從《公路工程技術標準》（JTGB01-2003P22-23）第6·0·1規(guī)定“汽車荷載分為公路－I級和公路－Ⅱ級兩個等級”?！捌嚭奢d由車道荷載和車輛荷載組成。車道荷載由均布荷載和集中荷載組成”。第6·0·2規(guī)定“四級公路重型車輛少時，其橋涵設計可采用公路－Ⅱ級車道荷載效應的0.8倍，車輛荷載效應可采用0.7倍”。第6·0·3條規(guī)定“車道荷載的計算圖式

公路－Ⅱ級車道荷載的均布荷載標準值qk和集中荷載標準值pk，為公路－I級車道荷載的0.75倍。公路－I級車道荷載的均布荷載標準值為qk=10.5kn/m（每m的剪力效應）；計算剪力效應時上述荷載標準值應乘以1.2的系數(shù)”。故此，車輛超載與路面的均布荷載qk和集中荷載pk值息息相關，不能簡單的以超載壓塌路面而論。

②、川Y02531號東風車案發(fā)時是否存在超載行為？

交警卷中僅有李于漢、李志敏不能肯定的陳述，前者說川Y02531號車裝了10至11方卵石，后者說裝了8方左右卵石，到底是多少方卵石？無確實的證據(jù)，而李志敏的陳述每方卵石約重一噸半，那么卵石的法定比重是多少呢？顯然超載之說不確實。唯一能證實的只有姚波的筆錄陳述“車廂內沒有裝滿，只裝了貨廂的80％，具體多少噸不清楚，但車子在路上跑起來比較輕松?！倍页鍪潞筌嚉Я?，殘渣找不到，卵石已傾覆，沙老板李志敏在案發(fā)前也無姚波或魏紅平簽字的裝運單，無法核實該車案發(fā)前的車輛荷載，區(qū)交通局憑什么依據(jù)能談川Y02531東風車嚴重超車，又因嚴重超載壓塌了路基呢？按照區(qū)交通局工程科曾向前的筆錄陳述區(qū)交通局管理車輛超載設有游動檢查站，依此之說，為什么在車輛裝完貨起運到案發(fā)時無人檢查？超載游動檢查站到哪里去了？如果說嚴重超載引起公路壓塌，為什么從起運到案發(fā)路段已行駛了9km＋700m的區(qū)間，又沒有壓塌其他地方的公路呢？如果說案發(fā)路段的車道荷載滿足了JTGB01－2003技術標準，川Y02531號東風車嚴重超載是壓塌公路的必然結果，那么從該車運行的9km＋700m區(qū)間的運行情況勢必存在超車、匯車現(xiàn)象，而此

時車輛荷載加匯車、超車的荷載加車輛滑行效應勢必導致公路（四級）車道荷載發(fā)生改變，壓垮其他路段的公路同樣是必然的結果，為什么卻在案發(fā)路段壓塌了公路呢？豈不是天方夜譚嗎？

（3）、區(qū)交通局反訴主張修復垮塌公路的損失費用151623元未提供客觀、真實的證據(jù)，雖有垮塌的事實，卻無損失的存在，而且垮塌是否與超載行為存在因果關系，同時該路段質量是否合格及公路修復質量是否合格，區(qū)交通局在履行法定的管理職責方面是否無過錯，區(qū)交通局并沒有舉證證明。而且《公路法》第五十條、第五十三條、第七十六條對超載、超限之行為確定為行政法調整的范疇。而不是民事法律調整的范疇。充分說明，區(qū)交通局的反訴主張不能成立。

三、關于路基質量鑒定問題。

在訴訟中，原告依法申請鑒定，被告未提出異議，而且在現(xiàn)場開挖勘驗時，區(qū)交通局派員參加，應當視為區(qū)交通局接受該鑒定行為，何有違反程序之說法？

而區(qū)交通局申請重新鑒定，主要原因一無設計資料、二無施工資料，不能與案發(fā)現(xiàn)場進行比對鑒定，其重新鑒定未予進行，而且也不可能進行。同時明正鑒定中心對工程的全部質量均有鑒定資格，而且公路路基質量鑒定屬于建設工程質量范疇，何有無資質的說法？原判對該鑒定的真實性、關聯(lián)性進行了確認。又因鑒定資格程序原因對該鑒定沒有采信是錯誤的。

四、原判判決原審原告承擔20％的過錯責任于法無據(jù)。

1、本案屬于道路構筑物管理、維護瑕疵致人損害賠償性質，其歸責原則屬于推定過錯，即特殊侵權，由承擔法定管理職責的交通局承擔責任，受害人不應當承擔責任。

2、受害人不論是魏紅平或是姚波還是車主魏心泮均沒有過錯。前面充分闡述了魏紅平在駕駛車輛運行期間既無越軌、違章的事實，也無其他操作不當行為，所謂的超載事實，區(qū)交通局缺乏事實根據(jù)，不能確認車主魏心泮對車輛的管理責任，因為車輛在運行中的管理責任法律規(guī)定由交通局承擔其管理職責，車主只對車輛自身的屬性履行管理責任，然而本案的事故并非是車輛自身屬性的缺陷所致。故此，車主不應當承擔該案件的任何責任。而姚波是乘車人，自然不應當承擔責任。

綜上所述，本代理人認為，原判程序合法，除對原審原告確認的責任比例不當外，其余的適用法律正確，建議二審法院改判區(qū)交通局對全案承擔全部賠償責任，確認原審原告不承擔賠償責任，駁回區(qū)交通局的上訴。