刑事上訴狀

上訴人：被告某男，……。

    上訴人不服……刑事判決，特依法提出上訴。

上訴請求：

請求撤消……之判決，依法改判。

上訴理由：

一、一審證據(jù)不確實(shí)、充分

1、關(guān)于起訴材料中的證據(jù)審查

（1）拘留證。起訴材料中沒有拘留證。應(yīng)當(dāng)予以排除。另外，第1次訊問筆錄中記錄了本次拘留證的有效期間：2011年9月18日18:00至21日18:00三天。那之后的羈押就存在是否合法的問題。

（2）逮捕證（上海市閔行公安分局逮捕證，滬公（閔）逮字【2011】……號）。接收民警（張*；有看守所公章，復(fù)印件）10月14日簽字證明，被逮捕人已于2011年9月16日由閔行看守所先行收押。因此本逮捕證不適用于本案被告人被告某男（盡管上面有被告某男的簽名字樣和手?。?，應(yīng)當(dāng)予以排除。

（3）證人證言。證人未到場質(zhì)證、證言諸多矛盾未能排除，應(yīng)當(dāng)予以排除。

A、證人女甲與證人女乙的證言存在以下矛盾：

a. 2011/9/15/晚11:00點(diǎn)后，“虎哥”打電話給女甲。某飯店，女甲等女乙下班。最近幾天，女甲等女乙睡在一起?！九自儐柟P錄】2011/9/15/晚9:30點(diǎn)后，某飯店，女乙下班。女甲來找?！九以儐柟P錄】2011/9/15/晚9:30點(diǎn)后，某地，女乙和女甲回到某地住處?！九以儐柟P錄】

b. 2011/9/15/晚11:00點(diǎn)后，某酒吧，女甲和女乙直接去某酒吧?！九自儐柟P錄】期間女乙接到電話離開了，半小時后帶來了男乙?！九自儐柟P錄】2011/9/15/晚11:00點(diǎn)后，男乙打電話給女乙。女乙接到電話時正和女甲在某酒吧玩?！九以儐柟P錄】2011/9/15/晚11:00點(diǎn)后，男乙開摩托車來接女乙去某會所旁邊的一個飯店?！九以儐柟P錄】2011/9/15/晚11:00點(diǎn)后，某會所旁邊的一個飯店，女甲打電話給女乙，說碰到幾個朋友，叫她過去?！九以儐柟P錄】2011/9/15/晚11:00點(diǎn)后，男乙開摩托車來接女乙去某會所旁邊的一個飯店?！九以儐柟P錄】男乙和女乙及女甲、一幫男的在某酒吧旁邊的一個飯店吃飯，大概2點(diǎn)左右結(jié)束?！九以儐柟P錄】

c. 女甲站在包房門口，有人扔?xùn)|西，坐也沒有坐就下樓了?！九自儐柟P錄】女乙和女甲（青青）就在里面（包房）同他們一起唱歌喝酒?！九以儐柟P錄】

d. 女甲受氣下樓在自由港大門口碰到被害人和“寶哥”；壽星同男乙、女乙下來勸架。這時“虎哥”出現(xiàn)了。當(dāng)時“被害人”聽了以后也沒說什么，“寶哥”火氣大，要評理，我們要求道謙?！九自儐柟P錄】女乙和女甲下樓，女甲向被害人和“寶哥”提到姓蘇的向她扔爆米花的事。被害人說要找姓蘇的向女甲道謙。男乙及其朋友下來說情。被害人不肖（屑）?！九以儐柟P錄】

e. 被害人、女甲、女乙、男乙、“寶哥”“虎哥”一起見夜排檔沒開張?！九自儐柟P錄】到亭子后“虎哥”先回去了?！九自儐柟P錄】亭子里就被害人、女甲、女乙、男乙四人【女甲詢問筆錄】女乙、男乙、“寶哥”三人打出租車回某吃飯?！九以儐柟P錄】被害人、女甲在后，騎摩托車?！九以儐柟P錄】十幾分鐘后，女乙、男乙打出租車回某地住處?！九以儐柟P錄】

f. 男乙在亭子里照顧女乙【女甲詢問筆錄】被害人、女甲去超市買礦泉水和話梅【女甲詢問筆錄】男乙、女乙離開亭子到進(jìn)出口路燈下【女甲詢問筆錄】被害人、女甲趕到進(jìn)出口路燈下【女甲詢問筆錄】【女甲詢問筆錄】女乙回到宿舍三分鐘后，女甲就跑來說：在某地小區(qū)門口，被害人被被告人的用刀捅了?！九以儐柟P錄】

B、證人男甲與證人女甲、證人女乙的證言存在以下矛盾：

a. 某地門口的小路上，男乙、女乙來了?！灸屑自儐柟P錄（第1次）】另一個女孩和另一個男孩騎著摩托車來了?！灸屑自儐柟P錄（第1次）】我不在現(xiàn)場。女乙回到宿舍三分鐘后，女甲就跑來說：在某地小區(qū)門口，被害人被姓蘇的用刀捅了?！九以儐柟P錄】男乙、女乙離開亭子到進(jìn)出口路燈下【女甲詢問筆錄】被害人、女甲去超市買礦泉水和話梅回來，也向路燈下趕去?！九自儐柟P錄】

2、關(guān)于上述證據(jù)對傷害過程、主觀過錯的證明力

（1）上述證人中女乙自稱不在現(xiàn)場，不能證明傷害過程；兩個自稱為目擊證人的證人中，女甲系被害人女友，且是糾紛肇始人，其證言應(yīng)當(dāng)不能單獨(dú)證明被告人的傷害行為；而另一個目擊證人男甲具有以下情況：(a)在目睹被告人持有刀械的情況下仍然帶著被告人去找男乙等人、(b)被害人出事以后應(yīng)允被告人出走后報警（但并未報警）并催促其盡快離開以及(3)親自駕車送被告人去車站，因此其證言亦不能單獨(dú)證明傷害過程。

（2）尸體檢驗(yàn)報告（法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)鑒定書，滬公刑技法檢字【2011】……號）只能證明被害人致死的生理原因，并不能證明作為社會原因的傷害過程和主觀過錯。例如：(a)銳器是從下入內(nèi)往上還是從下入內(nèi)往下？(b)是從正面還是從左向右或從右向左？(3)銳器與大腿之間是哪一方面主動？哪一方面被動？還是都主動？(4)雙方的姿勢如何？大腿是立著受傷的還是橫著受傷的？（注意兩人的身高：被告某男1.77，被害人1.73）等等。而這幾種可能對雙方主觀心態(tài)具有重要的影響。換言之，尸檢報告只能證明有人大腿受傷失血過多致死，并不能證明是如何受傷的，是有人用尖刀刺戳還是自己把大腿“送”到刀尖上的？

（3）上海市公安局物證鑒定中心鑒定書（滬公物鑒（檢）生字【2011】第……號）只能證明被告人短袖T恤衫有被害人的血跡，但并不能證明傷害過程；而且也不可能排除其他現(xiàn)場目擊證人沒有血跡，更不能以有血跡來認(rèn)定犯罪嫌疑人的傷害行為與主觀過錯。此外，鑒定報告是10月2日出具的，而10月2日為法定國慶假日。如無特殊原因，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

（4）上海市公安局物證鑒定中心鑒定書（滬公物鑒（檢）生字【2011】第……號）證明：編號：4648-7，4648-8未獲得STR基因座分型結(jié)果。因此，不能證明被告人的日常用刀為犯罪工具。

二、量刑過重

1、可能存在自首的法定情節(jié)。如果公安機(jī)關(guān)對拘留證、逮捕證不能作出合理說明或補(bǔ)正，則被告人的供述應(yīng)當(dāng)視為自首。

2、根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，故意傷害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，然后在此基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑。根據(jù)證據(jù)，本案應(yīng)當(dāng)不屬于“依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑以上刑罰的除外”這一情形。

3、根據(jù)【男甲詢問筆錄（第1次）】，被告某男自自由港下樓后曾說“人都走了，我們回去吧?！闭f明被告某男自此已經(jīng)打消傷害的故意。而之后的傷害過程（如何確立的話），其主觀過錯是否嚴(yán)重需要慎重審查。

4、根據(jù)【女乙詢問筆錄】被害人被害人曾說：要找被告人的向女甲道謙。男乙及其朋友下來說情。被害人不肖（屑）。而根據(jù)【女甲詢問筆錄】，在事發(fā)現(xiàn)場，被告人與被害人“之間說過幾句話”。這些可能表明被害人存在一定的過錯。而根據(jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，案件起因，被害人有無過錯及過錯程度、是否對矛盾激化負(fù)有責(zé)任及責(zé)任大小等因素是量刑時需要審查的情節(jié)。

5、根據(jù)證人證言，被告人自15日晚飯時間至16日凌晨2點(diǎn)后一起喝酒，在加上其間“寶哥”的逼迫，精神一起處于亢奮狀態(tài)；而根據(jù)被告人供述，在偵查過程中被告人認(rèn)罪態(tài)度應(yīng)當(dāng)視為良好。因此，根據(jù)《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，量刑時應(yīng)當(dāng)對被告人犯罪時的精神狀態(tài)、平時表現(xiàn)和悔罪態(tài)度予以審查。

三、程序不規(guī)范

1、訊問筆錄。起訴材料中有被告人的兩份供述，分別為第1次和第5次。但缺少第2-4次訊問筆錄。而且兩份筆錄內(nèi)容相同部分達(dá)90%，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)予以說明。

2、根據(jù)《刑事訴訟法》：第四十三條，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。第八十九條，公安機(jī)關(guān)對已經(jīng)立案的刑事案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查，收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料。本案除被告人和被害人之外，還有十五人可能與本案有關(guān)系，他們是：男甲、女丙、男丙、男丁、男戊、女丁、“老表”、男寅、男乙、女乙、女甲、“寶哥”、“虎哥”、另兩個男子(“虎哥”朋友）。而根據(jù)證人證言：除另兩個男子(“虎哥”朋友）沒有去自由港之外，其他十三都曾出現(xiàn)在自由港，這對案件引發(fā)、激化有什么影響？另外，根據(jù)現(xiàn)有三名證人證言：被害人一方還有“寶哥”、“虎哥”兩個人；被告人一方至少還有男乙、男丁兩個人；而且根據(jù)女甲的證人證言，其他所有人都在現(xiàn)場。但在起訴材料中，除被告人和三名證人之外，其他人并沒有出具證人證言。公安和檢察機(jī)關(guān)不僅嚴(yán)重忽視了對案件客觀過程的審查，也嚴(yán)重忽視了對被告人無罪或罪輕證據(jù)的調(diào)查。

                               四、其他

1、根據(jù)上訴人家庭經(jīng)濟(jì)條件，因上訴人無力承擔(dān)巨額賠償，根本無法取得被害人家屬的諒解，請求法院在量刑時予以同情。

2、上訴人家有老人和兩個孩子，一個小孩現(xiàn)僅有四個月，望法院在量刑時予以同情。

3、上訴人如有望提前出獄，將洗心革面，重新做人，努力工作，盡快賠償被告人家屬的經(jīng)濟(jì)損失和精神損害。

此致

上海市高級人民法院

上訴人：被告某男

日期：         年    月   日