侵犯商業(yè)秘密罪行為方式解析【侵犯商業(yè)秘密罪律師】

廣東長昊律師事務(wù)所

一、以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密的行為

所謂以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。

（一）盜竊的含義

盜竊，即秘密竊取，指行為人采取自以為不為商業(yè)秘密權(quán)利人發(fā)覺的方式，暗中將商業(yè)秘密取走的行為。由于商業(yè)秘密的本質(zhì)是一種信息，故此處所指的盜竊不僅包括通過竊取商業(yè)秘密的載體，如文件、資料、樣品、磁盤等獲取商業(yè)秘密，也包括通過復(fù)制、照相、監(jiān)聽、錄音甚至大腦記憶的方式獲取商業(yè)秘密。

值得注意的是，本罪中的盜竊與盜竊罪中的盜竊是有區(qū)別的，歸根結(jié)底就在于兩罪犯罪對象的不同，盜竊罪的對象是有體的財物，一旦被盜則權(quán)利人將失去對該有體物的占有。而本罪的對象是商業(yè)秘密，其本質(zhì)上是一種無形信息，具有可共享的特性。在實(shí)踐中，大量的情形是侵權(quán)人非法獲取了商業(yè)秘密，而權(quán)利人也并未喪失對商業(yè)秘密的占有。除非在極其少見的情形下，侵權(quán)人竊取了商業(yè)秘密的載體，而該載體對權(quán)利人來說是有且只有一份的，失去了該載體就會同時失去商業(yè)秘密。故此，許多在盜竊罪中不可能被認(rèn)為是犯罪手段的行為如復(fù)制、監(jiān)聽、大腦強(qiáng)記等，在本罪中都被作為竊取的手段。

（二）利誘的含義

利誘，即以一定的利益進(jìn)行引誘，是指行為人以金錢、實(shí)物等物質(zhì)性利益或職位、權(quán)力等非物質(zhì)性利益誘使掌握商業(yè)秘密的人對其提供、披露權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。值得注意的一點(diǎn)是，這里的“掌握商業(yè)秘密的人”只能是商業(yè)秘密所有人以外的、對商業(yè)秘密無處分權(quán)的人。如果利誘的對象是商業(yè)秘密的所有人或者其他對商業(yè)秘密有處分權(quán)的人，如通過反向工程、受讓、許可等取得商業(yè)秘密使用權(quán)及許可使用權(quán)的人，則該行為即系有權(quán)處分人的一種自愿處分行為，是對其享有的處分權(quán)的一種合法使用行為，自然也就談不上行為人侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密權(quán)了。在司法實(shí)踐中，利誘的對象一般是商業(yè)秘密權(quán)利人的雇員、技術(shù)人員等等。且該利誘必須具有現(xiàn)實(shí)的可能性，否則就不屬利誘而是欺騙了。

（三）脅迫的含義

脅迫，顧名思義，即威脅和逼迫，是指行為人以一定的言語、行為相威脅，逼迫他人做出或不做出一定行為。具體到本罪來講，是指行為人以獲取商業(yè)秘密為目的，通過對商業(yè)秘密權(quán)利人或其他知悉商業(yè)秘密的人本人或其親屬進(jìn)行生命、健康、名譽(yù)、財產(chǎn)等方面的威脅、恐嚇，達(dá)到對其精神上的強(qiáng)制，強(qiáng)迫有關(guān)人員透露或提供商業(yè)秘密的行為。至于該脅迫是否要達(dá)到一定的暴力程度，從立法來看，在刑法219條中，脅迫是一種與盜竊、利誘相并列的行為。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這種脅迫的社會危害性與盜竊、利誘相當(dāng)，沒有達(dá)到搶劫罪中脅迫的暴力強(qiáng)度。

（四）其他不正當(dāng)手段

其他不正當(dāng)手段究竟指的是非法手段，還是不道德的手段？對于該問題，少數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該理解為不道德手段，即認(rèn)為不正當(dāng)手段的外延大于非法手段，還包括那些雖不違法但卻違反商業(yè)道德的手段。認(rèn)為在實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)以民法中規(guī)定的誠實(shí)信用原則作為判斷行為是否正當(dāng)?shù)脑瓌t，同時結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行綜合分析。這種解釋，固然看似在字面上緊貼立法，但從立法習(xí)慣來分析，既然是將“其他不正當(dāng)手段”規(guī)定在盜竊、利誘、脅迫這些手段之后，那就說明立法者認(rèn)為它們在性質(zhì)上具有一致性，可以歸為一處。故筆者也贊同多數(shù)學(xué)者的意見，認(rèn)為應(yīng)將該處的不正當(dāng)手段理解為非法手段，不是非法的手段即不能構(gòu)成該罪。這樣的理解也會避免法網(wǎng)的擴(kuò)大化和司法的任意性。具體來說，其他不正當(dāng)手段可以包括侵占、搶劫、搶奪載有商業(yè)秘密的技術(shù)資料，或者虛假陳述、電子偵查、錄音、錄像等手段。

二、雙重侵權(quán)行為即處分以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密的行為

是指行為人為了競爭或個人目的，將以第一種行為中規(guī)定的不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密，披露、使用或允許他人使用的行為。實(shí)施該行為的人一般是第一種情形中所列的非法獲取商業(yè)秘密的行為人或其共犯，即該行為人既實(shí)施了非法獲取的行為，又實(shí)施了非法披露、使用或允許他人使用的行為，前一行為是實(shí)施后一行為的前提，后一行為又被稱為雙重侵權(quán)行為。從中我們也不難看出，立法所懲罰的重點(diǎn)并非非法獲取商業(yè)秘密的行為，而是非法處分商業(yè)秘密的行為。究其原因在于，行為人單獨(dú)實(shí)施第一種行為，并不一定會給權(quán)利人帶來損失，這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中也得到了印證，對于只是非法獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密而還尚未來得及公開即被抓獲的行為人，一般不認(rèn)定構(gòu)成本罪。行為人侵犯商業(yè)秘密的行為之所以會給權(quán)利人帶來重大損失，最主要不在于其非法獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，而在于他的披露、使用、允許他人使用的行為使商業(yè)秘密失去了秘密性，從而使商業(yè)秘密權(quán)利人在激烈的市場競爭中喪失了優(yōu)勢和有利的地位。

“披露”是指向外界公開，即通過信息媒體向外傳播、公開的行為，披露的對象多為但不限于權(quán)利人的競爭對手。這種公開客觀上破壞了商業(yè)秘密的新穎性，使其進(jìn)入公開領(lǐng)域，損害了權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。所謂“使用”，即行為人自己使用權(quán)利人的商業(yè)秘密從中牟利，以便在市場中取得有利的競爭優(yōu)勢地位。所謂“允許他人使用”，主要表現(xiàn)為行為人以權(quán)利人的身份將非法獲得的商業(yè)秘密予以轉(zhuǎn)讓、傳播給第三人，從中牟取非法利益。

三、非法處分合法知悉的他人商業(yè)秘密的行為

是指同商業(yè)秘密權(quán)利人簽訂有保密約定或負(fù)有保密義務(wù)的人，將其掌握、經(jīng)手、知悉的商業(yè)秘密泄漏或私自利用、私自允許他人使用，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的行為。此種情形的犯罪行為人和商業(yè)秘密權(quán)利人之間往往存在一定的業(yè)務(wù)和信任關(guān)系，并依法令或合同約定負(fù)有保密義務(wù)。其對商業(yè)秘密的握持是一種合法狀態(tài)。這是該行為主體與第一、二種行為主體的區(qū)別所在。司法實(shí)踐中，可能違反保密義務(wù)的人主要包括：因工作需要而了解商業(yè)秘密的公司企業(yè)雇員；商業(yè)秘密權(quán)利人的業(yè)務(wù)伙伴，如供貨商、銷售商、代理商等；為商業(yè)秘密權(quán)利人提供某種服務(wù)的人員，如公司顧問、律師、注冊會計師等；付出使用費(fèi)后取得合法使用權(quán)的商業(yè)秘密的受讓人；商業(yè)秘密的出售人；以商業(yè)秘密作為投資或者入股的合資、合作伙伴等。

四、第三人侵犯商業(yè)秘密的行為

首先，有必要厘清侵犯商業(yè)秘密法律關(guān)系中的一些概念，第一人是指商業(yè)秘密的權(quán)利人即商業(yè)秘密的合法所有人。第二人是指刑法規(guī)定的前三種行為人，即以不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的侵權(quán)人，以及雖然合法知悉但是違反約定披露、使用或允許他人使用商業(yè)秘密的人。相應(yīng)的，第三人就是指從第二人處獲取或使用、披露他人商業(yè)秘密的人。故對于第三人侵犯商業(yè)秘密的行為，有學(xué)者又將其稱為間接侵犯商業(yè)秘密的行為，以示其與第二人直接侵權(quán)行為的區(qū)別。

通過對條文的解讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本款與第一款關(guān)于獲取的規(guī)定存在差別。本款規(guī)定是指第三人明知或應(yīng)知商業(yè)秘密系前三種行為所得，而獲取商業(yè)秘密的行為。此處僅規(guī)定了“獲取”，而沒有像第一種行為強(qiáng)調(diào)“以不正當(dāng)手段獲取”。對此有些學(xué)者認(rèn)為是一種立法的缺陷，理由是：按照本款的邏輯及罪刑相適應(yīng)的原則，第三人侵犯商業(yè)秘密的行為可以看做是第二人侵犯商業(yè)秘密的延伸，其社會危害性是小于第二人的，對第二人尚且規(guī)定以“不正當(dāng)手段獲取”才構(gòu)罪，對第三人卻沒加區(qū)分，無疑是對第三人提出了過分苛刻的要求，不符合罪刑相適應(yīng)的原則。還有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定對第三人通過正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的行為，不應(yīng)定罪。對此，筆者不敢茍同，很明顯，對于本條規(guī)定的惡意第三人來說，其不可能存在所謂的“正當(dāng)手段”，因?yàn)槠涫窃谛闹敲鞯臓顟B(tài)下從第二人也就是侵權(quán)人手中獲取的商業(yè)秘密，而第二人獲取商業(yè)秘密本來就是非法的，對于一種源頭非法的行為，又何談后續(xù)行為手段的正當(dāng)，就如明知是贓物而購買的人，其違法性是顯而易見的。歸根結(jié)底，第三人不論是采取盜竊等“不正當(dāng)手段”從第二人處獲取商業(yè)秘密，還是采取支付費(fèi)用、技術(shù)交換等所謂“正當(dāng)手段”從第二人處獲得商業(yè)秘密，均是對第一人也即商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的侵犯，均應(yīng)受到法律的制裁。