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民事抗訴申請書
申請人（一審被告、二審被上訴人）：湛俊波，男，漢族，1974年7月5日出生，住廣東省增城市荔城街荔鄉(xiāng)路19號605房，公民身份證號碼：440125197407050015。
申請人（一審被告、二審被上訴人）:劉潤堅，男，漢族，1950年12月27日出生，住廣東省增城市新塘鎮(zhèn)愛國路5號，身份證號碼：440125195012270313。
申請人（一審被告、二審被上訴人）：刁勇文，男，漢族，1967年1月8日出生，住廣東省增城市治城街文化路西一巷6號，身份證號碼：440125196701080050。
被申請人（一審原告、二審上訴人）：深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司，住所地深圳市羅湖區(qū)深南東路2105號中建大廈23樓2301。
法定代表人：孫怡中，董事長。
提請抗訴請求：
請求依法提請抗訴，撤銷深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1446號民事判決書，由人民法院再審改判，駁回被申請人二審的訴訟請求，支持申請人原一審訴訟請求。
提請抗訴的事實和理由：
申請人（一審被告、二審被上訴人）湛俊波、劉潤堅、刁勇文 等人因物業(yè)服務(wù)合同糾紛一案，不服深圳市中級人民法院作出的（2010）深中法民五終字第1446號終審民事判決，特此提出抗訴。
一、 本案的基本事實
深圳市中建實業(yè)股份有限公司作為建設(shè)單位于1998年前在深圳市羅湖區(qū)深南東路2105號興建中建大廈，建成后注冊成立深圳市中建物業(yè)管理有限公司（2009年7月20日更名為深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司）對該大廈進行物業(yè)出租和管理。懷化鐵路運輸法院在執(zhí)行中國信達資產(chǎn)管理公司深圳辦事處與深圳市中建實業(yè)股份有限公司借款合同糾紛一案中，在2005年1月1日之前對深圳市中建實業(yè)股份有限公司所有的中建大廈第三層房產(chǎn)（下稱涉案房產(chǎn)）辦理了查封凍結(jié)手續(xù)，并進行公告和通知了相關(guān)當事人。2005年3月16日，本案被申請人深圳市中建物業(yè)管理有限公司（深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司）在明知涉案房產(chǎn)已被法院查封、凍結(jié)的情況下，與深圳市羅湖區(qū)西安飯莊簽訂《房地產(chǎn)租賃合同》，將中建大廈第三層（即本案涉案房產(chǎn)）出租給深圳市羅湖區(qū)西安飯莊，出租期限自2005年3月16日至2015年3月16日止。2005年4月，懷化鐵路運輸法院委托深圳市不動產(chǎn)拍賣行有限公司對上述被查封的涉案房產(chǎn)進行公開拍賣，最后由本案三申請人競得，三申請人于2005年12月29日與拍賣公司簽訂了《成交確認書》，2006年7月17日中建大廈第三層的產(chǎn)權(quán)登記至三被告名下，該物業(yè)為商業(yè)用途物業(yè)。該涉案房產(chǎn)成交后，本案被申請人深圳市中建物業(yè)管理有限公司（深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司）明知該物業(yè)產(chǎn)權(quán)已轉(zhuǎn)移，卻不按法律規(guī)定解除與西安飯莊的《房地產(chǎn)租賃合同》，拒絕將該涉案房產(chǎn)交給三申請人，并允許西安飯莊引進第三方對該涉案房產(chǎn)的主體結(jié)構(gòu)進行改造和裝修。該涉案房產(chǎn)成交后，至2008年8月18日期間，三申請人因為上述涉案物業(yè)被人侵占而無法行使使用權(quán)，多次向懷化鐵路運輸法院提出申請，申請請求裁定西安飯莊與本案被申請人所簽訂的《房地產(chǎn)租賃合同》無效，并請求法院強制執(zhí)行相關(guān)單位和人員搬遷出所侵占的涉案物業(yè)。懷化鐵路運輸法院于2006年5月16日作出（2005）懷鐵法執(zhí)字第11-8號民事裁定書解除了被申請人與西安飯莊簽訂的租賃合同。但是被申請人與西安飯莊拒不履行上述裁定書確定的義務(wù)。2006年1月至2009年上半年期間，三申請人多次向被申請人書面提出辦理入伙手續(xù)的申請，被申請人置之不理。直到2009年8月1日，被申請人才同意接收申請人辦理入伙手續(xù)，并簽訂《中建大廈物業(yè)管理委托合同》。2009年11月13日 ，本案被申請人向深圳市羅湖區(qū)法院起訴三申請人，要求三申請人支付從2006年1月至2009年7月拖欠的物業(yè)管理費人民幣1533468.15元，滯納金人民幣5129985.89元，但一審法院駁回其全部訴訟請求。被申請人不服上訴，二審法院支持其部分請求，判決三申請人向其支付物業(yè)服務(wù)費677578.95元及滯納金1030276.63元。
二、申請人的申訴理由
申請人認為該案二審法院法官在明知再審申請人是涉案物業(yè)的合法業(yè)主卻無法接管物業(yè)的原因，完全是由于被申請人違法出租、無理阻攔、拒不協(xié)助、不履行物業(yè)管理服務(wù)義務(wù)等行為造成，還故意混淆是非、歪曲法律，作出了極不公平的錯誤判決。因此，申請人認為該案二審判決存在適用法律完全錯誤的嚴重情形：1、二審判決只是認定了三申請人作為業(yè)主有按時交納物業(yè)管理費的義務(wù)，而沒有認定三申請人作為物業(yè)服務(wù)合同一方當事人在對方不履行義務(wù)時享有拒絕履行義務(wù)的同時履行抗辯權(quán)，即被申請人作為物業(yè)管理公司應(yīng)當在履行了提供合格的物業(yè)管理服務(wù)義務(wù)后才享有收取物業(yè)管理費的權(quán)利。二審判決的認定違反了《合同法》第六十條與《消費者權(quán)益保護法》第七條的規(guī)定；2、二審判決認為：如果本案的被申請人深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司的行為導致三申請人在成為所有權(quán)人之日起，無法行使業(yè)主權(quán)利，三申請人可另行提起侵權(quán)之訴要求被申請人承擔侵權(quán)責任，兩者屬于不同的法律關(guān)系。上述認定違反了《合同法》第一百二十二條的規(guī)定，也是適用法律錯誤。3、二審判決認定建設(shè)單位與被申請人簽訂的物業(yè)服務(wù)合同對三申請人有約束力，并以此為據(jù)認定三申請人應(yīng)向被申請人支付“滯納金”，違反了相關(guān)法律規(guī)定，也是錯誤的。
具體申訴理由如下：
（一）、二審判決只是認定了三申請人作為業(yè)主有按時交納物業(yè)管理費的義務(wù)，而沒有認定三申請人作為物業(yè)服務(wù)合同一方當事人在對方不履行義務(wù)時享有拒絕履行義務(wù)的同時履行抗辯權(quán)，即被申請人作為物業(yè)管理公司應(yīng)當在履行了提供合格的物業(yè)管理服務(wù)義務(wù)后才享有收取物業(yè)管理費的權(quán)利。二審判決的認定違反了《合同法》第六十條與《消費者權(quán)益保護法》第七條的規(guī)定。
首先，本案中，申請人與被申請人之間的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系屬于雙務(wù)合同關(guān)系。根據(jù)《合同法》第六條和第六十條的規(guī)定以及《物業(yè)管理條例》第三十六條的規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當履行物業(yè)服務(wù)合同的義務(wù)和法律規(guī)定的義務(wù)，向業(yè)主提供相應(yīng)的服務(wù)，才享有收取物業(yè)管理費的權(quán)利。根據(jù)《合同法》第六十六條的同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定，三申請人在被申請人沒有履行合格的物業(yè)管理服務(wù)的義務(wù)時，有拒絕履行支付物業(yè)管理費的義務(wù)的抗辯權(quán)。在本案中，被申請人正是由于沒有履行合格的物業(yè)管理服務(wù)，致使三申請人在自2005年12月29號至2009年8月1日之前的期間內(nèi)無法行使業(yè)主對房產(chǎn)的使用權(quán)，才導致未能收取三申請人相應(yīng)的物業(yè)管理費的后果。三申請人未能支付被申請人物業(yè)管理費，正是依法行使同時履行抗辯權(quán)的權(quán)利。
其次，被申請人沒有切實履行合格的物業(yè)管理服務(wù)的義務(wù)，由下列事實和證據(jù)予以證明：（1）、在涉案房屋被依法查封期間，被申請人作為物業(yè)管理方，在明知涉案物業(yè)處于被查封狀態(tài)的情況下，依然擅自非法出租涉案房屋，在涉案房屋依法拍賣成交后，被申請人作為該房產(chǎn)的出租方，又未按照法律規(guī)定與承租人解除租賃合同，收回非法出租的涉案物業(yè)，導致三申請人長期不能正常使用自己的物業(yè)，根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理條例》第三條規(guī)定：物業(yè)管理應(yīng)當遵守法律、法規(guī)的規(guī)定，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。被申請人的行為嚴重損害了三申請人作為業(yè)主的合法權(quán)益。以上事實完全可以證明被申請人作為物業(yè)管理公司沒有恰當履行物業(yè)管理職責。（2）、在涉案房屋依法拍賣成交后，在三申請人向懷化鐵路運輸法院申請強制執(zhí)行及向被申請人提出簽訂《物業(yè)管理服務(wù)合同》、入伙接收涉案物業(yè)請求后，被被申請人拒絕。而被申請人引進的非法承租方深圳市羅湖區(qū)西安飯莊，又非法引進合作第三方，以“好世界海鮮大酒店”的名義對涉案房產(chǎn)進行裝修并營業(yè)。被申請人作為物業(yè)管理方，在裝修方?jīng)]有獲得業(yè)主的同意，擅自裝修物業(yè)時，并沒有采取任何措施進行制止，沒有向作為業(yè)主的三申請人提供過任何信息，也沒有向任何相關(guān)政府行政部門匯報。在裝修過程中，放任非法裝修方任意破壞涉案房屋的主體結(jié)構(gòu)的行為，沒有任何監(jiān)督和管理措施，存在嚴重的管理失職行為。根據(jù)《物業(yè)管理條例》第四十六條第一款規(guī)定“對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違反有關(guān)治安、環(huán)保、物業(yè)裝飾裝修和使用等方面法律、法規(guī)規(guī)定的行為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當制止，并及時向有關(guān)行政管理部門報告”和《深圳經(jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理條例》第七十八條規(guī)定“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當按照物業(yè)服務(wù)合同約定對物業(yè)裝修施工進行監(jiān)督。對違反有關(guān)規(guī)定的行為，應(yīng)當要求行為人及時整改；行為人未按照要求整改的，應(yīng)當及時報告相關(guān)行政管理部門依法處理”。被申請人的上述行為證明其沒有履行上述法律法規(guī)規(guī)定的義務(wù)。（3）、2008年 4月，三申請人在欲收回涉案房產(chǎn)的過程中，遭遇數(shù)十個不明身份人強行阻止（實際上是被申請人組織的），導致申請人無法接管物業(yè)，而被申請人對此情形置之不理。（4）、自2005年12月29號，三申請人依法通過競買方式取得上述涉案房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)后至2009年7月31日三申請人與被申請人簽訂《物業(yè)管理合同》時止的期間，被申請人明知三申請人已成為涉案房產(chǎn)的業(yè)主，從未履行通知并協(xié)助辦理相關(guān)入伙手續(xù)、告知《物業(yè)管理合同》的內(nèi)容、通知交納物業(yè)管理費等合同義務(wù)。被申請人的行為嚴重違反了《合同法》第六十條及《物業(yè)管理條例》的相關(guān)規(guī)定。
此外還有最為重要的一點是，在本案中，從被申請人深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司與深圳市羅湖區(qū)西安飯莊簽訂的《房地產(chǎn)租賃合同》可知，被申請人深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司是作為建設(shè)單位中建實業(yè)股份有限公司委托的全權(quán)代理人，對涉案物業(yè)行使使用權(quán)和管理權(quán)。因此對于三申請人來說，被申請人就不僅是物業(yè)服務(wù)合同的相對方，而同時是涉案物業(yè)的使用權(quán)人和管理權(quán)人，具有向三申請人交付物業(yè)的義務(wù)。而被申請人在在涉案房屋依法拍賣成交后拒不向三申請人交付物業(yè)，導致三申請人無法接管物業(yè)和入住。被申請人的行為嚴重違反了《合同法》第六十條及《物業(yè)管理條例》的相關(guān)規(guī)定。
上述證明被申請人沒有切實履行物業(yè)管理的法定義務(wù)和約定義務(wù)的事實，已被本案一、二審判決予以認定。
因此，被申請人在本案中存在嚴重的合同違約行為，在被申請人沒有履行物業(yè)管理義務(wù)并導致申請人無法使用房屋的前提下，三申請人不予支付物業(yè)管理費是符合法律規(guī)定的。
（二）、 二審判決在第12頁倒數(shù)第5行中認定：“本院認為”，如果本案的被申請人深圳市中建大康物業(yè)管理有限公司的行為導致三申請人在成為所有權(quán)人之日起，無法行使業(yè)主權(quán)利，三申請人可另行提起侵權(quán)之訴要求被申請人承擔侵權(quán)責任，兩者屬于不同的法律關(guān)系。上述認定也是適用法律錯誤。
因為，在本案中，一、二審判決的事實查明都認定被申請人在物業(yè)服務(wù)合同糾紛中有違約行為，根據(jù)《合同法》第一百二十二條的規(guī)定，申請人可以選擇要求對方承擔合同違約責任在本案中一并處理，或選擇侵權(quán)之訴另案起訴。原二審判決認為屬于兩種法律關(guān)系，不能在本案中一并處理，違反了上述《合同法》第一百二十二條的規(guī)定。
（三）、二審判決認定建設(shè)單位與被申請人簽訂的物業(yè)服務(wù)合同對三申請人有約束力，也是錯誤的。該物業(yè)服務(wù)合同由于簽訂程序的不合法和被申請人沒有履行告知的義務(wù)，而對三申請人沒有約束力。
首先，根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理條例》第十九條規(guī)定：建設(shè)單位或者物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當在符合（一）物業(yè)出售且已經(jīng)交付使用的建筑面積達到物業(yè)總面積百分之五十以上的或（二）首套物業(yè)出售并交付使用滿二年的情形時，成立業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會，并在此后六十日內(nèi)，書面告知物業(yè)所在地的街道辦事處。在2003年11月1日建設(shè)單位與被申請人簽訂《物業(yè)管理合同》之前，本案的涉案房產(chǎn)的物業(yè)管理區(qū)域已達到了上述兩個條件。由于被申請人與建設(shè)單位沒有履行上述法定義務(wù)，導致沒有成立業(yè)主大會和業(yè)主委員會，造成沒有業(yè)主委員會和物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂《物業(yè)服務(wù)合同》的后果。因此，建設(shè)單位與被申請人簽訂《物業(yè)管理合同》是無效的，也是不符合法律規(guī)定的“前期物業(yè)服務(wù)合同”的規(guī)定，對作為業(yè)主的三申請人沒有法律約束力。
其次，在被申請人于2005年5月17日至2009年7月31日期間，被申請人明知上述涉案房產(chǎn)的業(yè)主為本案的三申請人，但是被申請人沒有將自己與建設(shè)單位簽訂的《物業(yè)管理合同》的內(nèi)容告知三申請人，也沒有按照規(guī)定通知三申請人與被申請人簽訂新的《物業(yè)服務(wù)合同》，更沒有通知三申請人交納物業(yè)管理費和其他相關(guān)費用。被申請人由于沒有履行《合同法》第六條規(guī)定的誠實信用原則及《合同法》第六十條規(guī)定的通知協(xié)助義務(wù)，因此建設(shè)單位與被申請人簽訂的《物業(yè)管理合同》對三申請人沒有約束力。
（四）、本案二審判決要求三申請人向被申請人支付“滯納金”，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，也不符合法律規(guī)定。三申請人無需向被申請人支付所謂的“滯納金”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條和《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第五十一條規(guī)定，物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理費的欠交，必須向業(yè)主進行書面催交，并規(guī)定繳納期限。只有業(yè)主經(jīng)書面催交后逾期不交納的才產(chǎn)生滯納金問題。況且最重要的是，在本案中三申請人沒有交納物業(yè)管理費是由于被申請人違約行為和沒有履行告知義務(wù)所致。因此在本案中，根本就不存在三申請人要向被申請人交納滯納金的問題。
綜上所述，原二審判決適用法律確有錯誤。二審裁定是對另一方當事人的故意偏袒，為根據(jù)《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（六）項之規(guī)定與《民事訴訟法》第一百八十七條之規(guī)定，申請人湛俊波、劉潤堅、刁勇文特向貴院申請抗訴，請求貴院主持正義和公道，依法糾錯以維護國家法律的尊嚴，維護申請人的合法權(quán)益，維護正常的社會經(jīng)濟、經(jīng)營秩序。
此致
廣東省人民檢察院
申請人：湛俊波，劉潤堅，刁勇文
2010年 9月 29 日 | 
