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民事上訴狀
上訴人（一審原告、反訴被告）：廣州XXXXXXXX有限公司
法定代表人：XXX
地址：廣州市黃埔區(qū)XXXXXXXX號
被上訴人（一審被告、反訴原告）：山東XXXXXXXXXXXXXXX度假村有限公司（原山東XXXXX泉度假村有限公司）
法定代表人：XXXXXXX地址：山東省臨沂市沂南縣XXXXXXXXXX
上訴請求：
一、請求依法撤銷山東省沂南縣人民法院作出的（2010）沂南商初字第XXX號民事判決書；
二、請求依法裁定將本案發(fā)回重審?；蛞婪ǜ呐兄С稚显V人在一審中提出的全部訴訟請求，即：（一）判令一審被告立即向一審原告支付拖欠的貨款139626.54元，并按銀行同期貸款利率向一審原告支付自2010年5月23日起至付清日止的利息；（二）判令一審被告承擔本案的全部訴訟費用；并依法改判駁回被上訴人在一審中的全部訴訟請求。
上訴的事實與理由：
上訴人XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX因與被上訴人山東XXXXXXXXXXXXXXX有限公司買賣合同糾紛一案，對山東省沂南縣人民法院作出的（2010）沂南商初字第XXx號民事判決書強烈不服。上訴人認為，該判決認定事實嚴重錯誤，適用法律不當，審核認定證據(jù)和分配舉證責任違反法律規(guī)定，審判程序違法。因此，一審判決是一起為偏袒保護地方權(quán)勢而故意混淆是非歪曲法律的錯誤判決。
上訴人的具體上訴理由如下：
一、 本案的基本事實
2010年4月7日，上訴人廣州XXXXXXXXXXXXXXXx有限公司作為乙方與被上訴人山東XXXXXXXXXXXXXX假村有限公司（甲方），由被上訴人提供格式合同，簽訂了酒店用品的購銷合同。雙方在合同中對購貨金額、交貨時間、付款方式、違約責任等進行了約定。合同簽訂后，被上訴人于2010年4月12日向上訴人支付定金297008元，沒有按約定時間支付定金。后經(jīng)雙方協(xié)商確定，雙方履行合同方式變更為貨到付款，并且對交貨時間也進行了重新約定。2010年4月24日至2010年5月22日期間，上訴人按與被上訴人的約定先后分四次將金額690348.34元的貨物送至被上訴人處。但是被上訴人違反貨到付款的約定，在2010年5月7日不予付款即搶走貨物。上訴人對被上訴人的行為產(chǎn)生恐懼心理，擔心收不到貨款。在與被上訴人再次確認貨到付款的履行方式后，上訴人于2010年5月14日又將另一批貨物送至被上訴人處。但是被上訴人偽造一份銀行匯款單傳真至上訴人處，謊稱已將貨款匯給上訴人。在上訴人表示沒有收到該匯款后，被上訴人派人強行搶走貨物。上訴人無奈之下在廣州市黃埔區(qū)和山東省沂南縣公安局報警。直至2010年5月31日，在上訴人的多次催促下，被上訴人才向上訴人支付貨款253705元。上訴人因欠款糾紛起訴法院導(dǎo)致本案發(fā)生。
二、 原判決認定事實嚴重錯誤
1、原判決在第9頁最后一段認定“原告所稱的口頭變更合同條款的意見無證據(jù)證明，本院不予采納?！笔钦J定事實嚴重錯誤。一審原告所舉的證據(jù)（四）可以證明雙方對合同約定的付款方式變更為貨到付款，否則被上訴人沒有必要偽造一份匯款單給上訴人。而雙方在履行合同過程中，被上訴人一再同意接收貨物，可見雙方之間對送貨時間變更有共同合意。
2、一審判決在第10頁倒數(shù)第3行認定“故原告遲交貨物的行為屬于違約”，屬于認定事實錯誤。首先，在本案合同履行過程中，上訴人與被上訴人對于交貨時間和付款方式都有對合同約定進行口頭變更的情形，雙方均有未按合同約定條款履行義務(wù)的行為。因此，本案中并不能認定一審原告有單方面的違約行為；其次，由于被上訴人未能按合同約定時間支付定金，并且未能按變更后的口頭約定方式貨到付款以及被上訴人多次強行搶走貨物的行為，并偽造銀行匯款憑證，引起上訴人嚴重不安，對被上訴人履行合同的商業(yè)信譽產(chǎn)生懷疑。上訴人的行為是行使合同法規(guī)定的不安抗辯權(quán)。而此種行為是合理合法的，不應(yīng)被認定為違法行為。
3、原判決在第10頁第二段認定“故原告所稱被告搶走貨物的意見沒有事實依據(jù)”，該認定也不符合事實。本案被上訴人兩次搶走上訴人貨物時，除兩地公安機關(guān)的報警記錄外，還有上訴人致被上訴人的兩次函可以證明。
4、原判決在第10頁第三段認定“被告晚兩天支付定金的行為不能算違約”，也是認定錯誤的。對于被上訴人未按約定支付定金，上訴人一直持有異議，并導(dǎo)致對其后雙方履行合同的時間和付款方式產(chǎn)生口頭變更。即使如一審判決所言“原告對被告晚付定金的行為未提異議”，也不代表被上訴人的違約行為沒有產(chǎn)生?！澳S”與否不是違法行為產(chǎn)生的構(gòu)成要件。原判決的理由是不合邏輯的。
5、原判決認定被上訴人在2010年5月存在營業(yè)損失，并且該營業(yè)損失是由于上訴人的行為所造成，該認定缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，是完全錯誤的。
首先，并無充分證據(jù)證明被上訴人在2010年5月有合法營業(yè)資格，其所提交的“沂南網(wǎng)上開園儀式”不能證明其合法經(jīng)營資格；其次，被上訴人在本案中并無任何證據(jù)證明：其在2010年5月存在客源流失，而且客源流失的直接原因是由于上訴人的行為所造成。被上訴人所造具的2010年5月營業(yè)額資料是單方面造具，未經(jīng)任何司法審查，不具有真實性。而且，即使2010年5月份的營業(yè)額少于其他月份的情形屬實，也沒有證據(jù)證明與上訴人的行為有直接因果關(guān)系，而且排除了該營業(yè)損失與其他所有的主客觀因素的關(guān)系。因此，原判決的上訴認定是片面的、主觀臆測的、缺乏邏輯的荒謬結(jié)論。
三、原判決采信沂南縣價格認證中心作出的“非涉案物品價格認證結(jié)論書”，并以此作為認定被上訴人“五月份營業(yè)損失”的依據(jù)，而且以此作為認定被上訴人“五月份營業(yè)損失”是上訴人行為所造成的依據(jù)，缺乏合理性，也違背法律規(guī)定，是極其錯誤的。
首先，根據(jù)《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的規(guī)定，本案的所謂“五月份營業(yè)損失額”的鑒定屬于訴訟過程中的司法鑒定問題，沂南縣價格認證中心并不具備本案的司法鑒定資質(zhì)和資格。即使根據(jù)《價格認證管理辦法》的規(guī)定，該機構(gòu)也無權(quán)對本案專業(yè)問題進行鑒定，本案的專業(yè)問題不屬于該機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍。該機構(gòu)的上訴認證是假冒“價格認證”之名而行非法鑒定之實。
其次，本案一審中對上述“價格認證書”作為證據(jù)采信的程序不合法。因為本案上述所謂“五月份營業(yè)額損失”是在訴訟過程中產(chǎn)生的專業(yè)問題，應(yīng)由人民法院進行司法鑒定。其鑒定機構(gòu)應(yīng)由雙方當事人協(xié)商確定或由人民法院指定，而且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十九條之規(guī)定，“鑒定人應(yīng)當出庭接受當事人質(zhì)詢”。在本案訴訟中，對于被上訴人當庭提交的上述“價格認證結(jié)論書”證據(jù)，上訴人當庭提出異議和抗議，而一審法院在沒有安排鑒定人出庭接受質(zhì)詢，而且證據(jù)存疑的情形下即予以采信是不合法的。
再次，該“價格認證結(jié)論書”缺乏真實性，不應(yīng)被采信。根據(jù)該“價格認證結(jié)論書”第九條和第十條的內(nèi)容，該價格認證書真實有效的“限定條件”是“委托方提供資料客觀真實”。而該“委托方”指的是本案被上訴人的代理人。那么，他所提供的資料有何真實性可言？誰來證明該委托人提供資料的“真實性”？任何司法鑒定受理和進行的前提條件是鑒定資料真實性、合法性的審查，而該價格認證中心不對資料真實性進行審查即盲目“認證”，豈不是將認證視同兒戲？委托這樣的機構(gòu)進行“認證”和委托街頭地攤進行“認證”有何區(qū)別？而且該價格認證中心據(jù)以作出認證結(jié)論的依據(jù)是僅以被上訴人編造的委托方的資料。好在被上訴人“手下留情”，只編造了“五月份營業(yè)額損失”才110余萬元，如果被上訴人編造“五月份營業(yè)額損失”110余億元，該價格認證中心也會予以“認證”并作出結(jié)論。而該荒謬的認證書竟然也被法院采信，豈不是將上訴人置于死無葬身之地？
最后，根據(jù)該價格認證書最后“技術(shù)報告”的內(nèi)容，可以肯定，該價格認證書是相關(guān)人員惡意串通、相互勾結(jié)的交易產(chǎn)物，或是被上訴人利用地利優(yōu)勢的地方保護產(chǎn)物，無任何真實性、合法性可言。因為該“技術(shù)報告”的內(nèi)容竟然寫明被上訴人“經(jīng)濟損失”的原因是上訴人所造成，而這是價格認證的業(yè)務(wù)范圍嗎？上訴人保留對相關(guān)人員進行法律追究的權(quán)利。
四、一審程序違法
1、一審中對于“價格認證書”的鑒定人，未通知其出庭接受當事人的質(zhì)詢，違反了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證書的若干規(guī)定》第五十九條之規(guī)定；
2、一審中對“本院依法調(diào)查的材料”未予質(zhì)證，違反了民訴法的程序規(guī)定；
3、一審判決對一審原告要求被告支付利息損失的訴訟請求未予審查，違反了民訴法的程序規(guī)定。
綜上所述，一審判決在缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)的情形下，對上訴人作出了違約認定并判決賠償被上訴人經(jīng)濟損失110余萬元，是極其錯誤的，是嚴重的徇私枉法和地方保護主義行為。上訴人強烈要求上級法院主持公道，依法辦案，維護法律的尊嚴，保護上訴人的合法權(quán)益。特此上訴，請求早日依法處理為感。
此致
山東省臨沂市中級人民法院
上訴人：廣州XXXX有限公司
二O一一年五月九日 | 
