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代理詞
深圳市中級人民法院：
廣東華勛律師事務所接受本案上訴人湛俊波、劉潤堅、刁勇文的委托，指派譚志平律師擔任三上訴人的二審代理人，現(xiàn)發(fā)表如下幾點代理意見：
一、本案原判決嚴重違反法定程序，可能影響案件正確判決，請求二審法院依法裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
1、在本案一審中，原告據(jù)以起訴三被告的主要證據(jù)《協(xié)議書》中，另一方合同當事人為孫仁杰。而孫仁杰既非本案一審原告方的法定代表人，也沒有任何證據(jù)證實其是原告方的委托代理人。在一審被告方對一審原告方的主體資格提出異議并要求追加孫仁杰為第三人以查明本案的事實時，可以確認孫仁杰為本案中必須共同進行訴訟的當事人，一審法院應當依照《民事訴訟法》第119條之規(guī)定，通知其參加訴訟。根據(jù)原判決書第2頁的內(nèi)容可以確認，在本案一審中，三被告已依法向人民法院提起了追加當事人的申請——即申請追加孫仁杰為本案的第三人。根據(jù)《最高人民法院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見》第57條之規(guī)定，“人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟”。
在本案一審中，由于一審法院既未依職權申請追加孫仁杰為第三人，也未以書面裁定駁回一審三被告的申請，因此原判決違反了上述法律規(guī)定，屬于嚴重的程序違法，請求二審法院根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定進行處理，即裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。
2、原判決為偏袒一審原告，虛構和偽造證據(jù)，既是嚴重的程序違法問題，更是明顯的徇私舞弊、枉法裁判行為，二審法院應當依法裁定重審。
在原判決書第3頁“經(jīng)法庭審理查明”中有如下認定：“2006年12月31日，原告出具《授權書》，委托孫仁杰全權處理中建大廈三、四樓西安飯莊經(jīng)營管理及對內(nèi)對外所涉一切事務?！?/span>
縱觀本案的一審判決書和全部庭審資料，根本找不到任何一方當事人提交了上述《授權書》的證據(jù)，也找不到一審法院依職權調(diào)查了上述證據(jù)的任何依據(jù)，因此，原判決所述的上述證據(jù)《授權書》是虛構的，一審法院的上述認定也是缺乏依據(jù)的。而一審法院的虛構證據(jù)和虛假認定事實的行為，嚴重影響了本案的主體資格認定和《協(xié)議書》的合法有效性認定，并可能影響案件的正確判決。作為一審法院，在判決書中虛構庭審中并不存在的證據(jù)和事實，不僅是嚴重的程序違法問題，更是嚴重的徇私枉法行為，上訴人請求二審法院依法嚴肅處理。
二、原判決認定事實不清，適用法律錯誤。
原判決有如下三個方面的認定事實不清的情形：
1、主體資格認定不清或未予查明。
在本案中，一審原告據(jù)以起訴的主體資格證據(jù)《協(xié)議書》中，并無原告的單位蓋章，也無其法定代表人的簽字，更無其授權他人代理的授權書證明，因此本案一審原告具備起訴的主體資格證據(jù)不足，原審對被上訴人具備原告主體資格的事實認定是缺乏依據(jù)的，也是完全錯誤的。
而且，在一審中，原告起訴其中的兩被告湛俊波、劉潤堅也不具備主體資格。因為在本案中，一審原告并無舉證證明作為自然人當事人的湛俊波、劉潤堅對當事人刁勇文有相關的授權證明。因此，在缺乏相應證據(jù)的前提下，“刁勇文”與“孫仁杰”所簽的《協(xié)議書》只能認定為個人之間的協(xié)議，是自然人之間的個人行為。
2、原判決在第5頁中認定：“原告已將涉案房屋交付給被告使用，履行了自己的合同義務”，這一認定是完全沒有事實依據(jù)的，是完全錯誤的。根據(jù)《協(xié)議書》第一條至第六條規(guī)定的一審原告的約定義務，一審原告完全沒有按約定履行任何一條約定義務，而在一審庭審中，一審原告也沒有任何證據(jù)證明自己已完全履行了合同的義務。一審原告沒有履行下列義務：①沒有按合同在“2007年2月5日之前退出經(jīng)營場所；將三樓物業(yè)完整地交付甲方占有”。②一審原告也沒有向物業(yè)管理處支付清“經(jīng)營期間所欠繳的水電費、物業(yè)管理費和其他債務”以不影響“甲方對物業(yè)的正常使用”的義務。③一審原告沒有提供任何憑證證明自己履行了《協(xié)議書》第六條規(guī)定的支付相關費用的證據(jù)。證明一審原告沒有履行上述義務的證據(jù)有：①原告自己在本案中的起訴狀所述；②一審原告所舉證的證據(jù)3；③羅湖區(qū)人民法院（2010）深羅法民三初字第257號民事判決書和深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1446號民事判決書所確認的事實。
“刁勇文”與“孫仁杰”簽訂的《協(xié)議書》，暫不論其是否具備合同有效性，但是從協(xié)議內(nèi)容和合同性質(zhì)來看，它是雙務合同，如果具有先履行義務的一方當事人沒有完全履行合同義務，致使合同目的無法實現(xiàn)，那么另一方當事人根據(jù)《合同法》第67條之規(guī)定，享有拒絕履行的抗辯權。因此，在本案中，由于協(xié)議簽訂一方當事人“孫仁杰”（或自認為有履行義務的被上訴人）沒有按約定履行合同，另一方當事人“刁勇文”（或一審原告認為有履行義務的上訴人）不應向?qū)Ψ街Ц?span>60萬元。原審判決要求上訴人向被上訴人支付“賠償金”60萬元，是適用法律錯誤。
三、原判決對雙方當事人的舉證義務和舉證責任的承擔的認定，完全與法律規(guī)定背道而馳，是錯誤的，也是導致本案錯判的主要原因之一。
根據(jù)法律規(guī)定，在本案中，不存在舉證倒置的法定情形，原告對自己的主張負有舉證義務。而原判決在第4頁倒數(shù)第三行中卻將應由原告舉證的“房屋已按約交付”的義務轉(zhuǎn)移到被告頭上，是違背法律規(guī)定的。
原告在本案中不能舉證證明自己是否按合同約定“交付房屋給被告使用”，則應承擔舉證不能的法律后果。一審判決將舉證責任倒置缺乏依據(jù)，是完全錯誤的。
四、被上訴人在本案中非法承租被法院查封的房屋，并且在上訴人依法獲得該房屋產(chǎn)權后，拒不履行法院裁定確定的搬遷義務，并以此要挾上訴人支付“賠償金”60萬元，被上訴人的行為是乘人之危的敲詐勒索的違法行為。因此，被上訴人要求上訴人支付60萬元不正當?shù)?，是違法的。
綜上所述，在本案中，由于一審法院存在嚴重的程序違法，而且對主體資格和合同履行的事實認定不清，對舉證責任分配不當，因此，一審判決是完全錯誤的。上訴人認為由于本案一審原告的主體資格不適格，并且也未履行《協(xié)議書》的約定義務，其要求支付賠償金缺乏正當性，因此被上訴人無須向被上訴人支付60萬元賠償金。請求二審法院依法改判或發(fā)回重審。
謝謝。
上訴人代理人：譚志平
廣東華勛律師事務所
二0一0年十月二十六 | 
