檢察院求刑十二年，法院實判五年，被告人還要不要上訴？

作者:譚志平 時間:2011-06-08

  提示：大貨柜車司機想侵吞貨物，致電被告人雷建平介紹銷贓。所有犯案人員被一網(wǎng)打盡。涉案標的物價值38萬余元。檢察院向法院提起公訴，對被告人雷建平求刑十二年。作為被告人雷建平的辯護律師，本人對檢察院的罪名定性和量刑提出異議，并為此在法庭上與公訴人展開激烈辯論。最終，一審法院沒有改變罪名定性，但是卻采納辯護人部分意見，破天荒對被告人予以減刑處理，判處被告人雷建平有期徒刑五年。面對如此貌似公允的判決，被告人還應(yīng)上訴嗎？

                                       刑事上訴狀

上訴人：雷建平，男，1984年11月6日出生，漢族，出生地湖南祁東縣，文化程度初中，農(nóng)民，住湖南省祁東縣河洲鎮(zhèn)下嶺村12組?，F(xiàn)被羈押于黃埔區(qū)看守所。

上訴人辯護人：譚志平，廣東華勛律師事務(wù)所律師。聯(lián)系電話：13926497529.

上訴請求：

請求依法撤銷廣州市黃埔區(qū)人民法院（2011）黃刑初字第   號刑事判決，并且改判上訴人不構(gòu)成盜竊罪而構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，并且改判上訴人處三年以下有期徒刑。

上訴的事實和理由：

上訴人雷建平因犯盜竊罪一案，不服廣州市黃埔區(qū)人民法院作出的（2011）黃刑初字第   號刑事判決，認為該判決認定事實不清，罪名定性不準，適用法律錯誤，量刑畸重。因此上訴人請求二審法院依法查明事實，正確認定罪名，并適當(dāng)量刑。具體上訴理由如下：

一、本訴上訴人雷建平所涉案件，其主案件應(yīng)屬職務(wù)侵占案，而不是盜竊案。原判決對上訴人雷建平所涉案件定性為盜竊罪，是錯誤的。理由是：1、縱觀本案犯罪的主體特征、客體特征、犯罪的客觀行為特征分析，就是一起典型的職務(wù)侵占罪案件。（1）雷建平涉案的犯罪事實中，運輸貨物的司機陳宏宇是從事職務(wù)行為,具備完全的職務(wù)侵占罪的主體特征資格。（2）本涉案客體也是處于運輸公司控制、占有和管理之下的財物。符合職務(wù)侵占罪的客體特征。因為本案中運輸公司與托運方是典型的貨物運輸合同關(guān)系。根據(jù)運輸合同關(guān)系的法律特征，承運方在承運過程中對托運貨物具備完全的保管義務(wù)，并有占有、控制的權(quán)利。司機運輸?shù)膶ο蟛⒎侵皇羌b箱，實際上是指集裝箱里面的貨物，因為托運方是貨物的所有人，而并非集裝箱公司。（3）從本涉案的犯罪事實的客觀行為分析，完全符合職務(wù)侵占罪的客觀特征。首先，本案的形成前提是司機陳宏宇利用了自己職務(wù)上的便利。犯案的整個過程中，貨物始終處于司機的控制之下，司機始終知情和掌控，不屬于秘密竊取的行為。而司機因為與運輸單位有明確的雇傭關(guān)系或合同關(guān)系，其承運貨物過程中所發(fā)生的將貨物據(jù)為己有的行為均屬于職務(wù)侵占行為；其次，司機利用職務(wù)便利侵占的貨物是其運輸公司負有法定保管義務(wù)和對他方負有合同義務(wù)的財物，即侵占的是本單位的財物。再次，涉案的全部被告人為取得財物所采取的任何方法都只是完成或協(xié)助完成司機職務(wù)侵占的手段而已。職務(wù)侵占行為中也有侵占、竊取、騙取等手法，也必然會有破壞、毀損、藏匿行為的發(fā)生。因此，不能單純以手段來論罪。2、在本案偵查階段中，公安機關(guān)數(shù)次在“職務(wù)侵占罪”和“盜竊罪”之間變更不斷，說明偵查機關(guān)對本案的定性也有爭議，而且以“職務(wù)侵占罪”處理過相關(guān)案件。3、黃埔區(qū)人民法院在以前處理的類似案件中，全部都以“職務(wù)侵占罪”定罪量刑，沒有相反案件。根據(jù)《刑法》規(guī)定的公平公正原則，對本案也不應(yīng)另行定性而導(dǎo)致司法不統(tǒng)一，科刑不一致。

二、上訴人雷建平在本案中的行為不能構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)夠構(gòu)成的是《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

因為在本案中，上訴人雷建平的行為只是限于為涉嫌職務(wù)侵占的他人介紹銷贓和轉(zhuǎn)移、處理贓物的行為，而且其只收取了3000元的介紹費，并不構(gòu)成分贓。即使是雷建平在本案中有“事前聯(lián)系收購人員”、“接應(yīng)”和“現(xiàn)場清點贓物”的行為，也只是其掩飾、隱瞞犯罪所得行為的客觀有機組成部分。上訴人雷建平在本案中根本不具備將他人財物據(jù)為己有的盜竊罪的故意，而只具備介紹銷贓的主觀故意。

三、原判決認定上訴人“在現(xiàn)場清點貨物”的證據(jù)不足。在本案中，只有被告人雷金橋的供述有上訴人雷建平“在現(xiàn)場清點貨物”的陳述，除此之外，無任何其他證據(jù)證明。因此本案原判決的上述認定依據(jù)都只是一個孤證，而且該被告人雷金橋與本案有利害關(guān)系，其證言不足以證實上述認定。

四、一審判決對上訴人雷建平量刑畸重。因為上訴人雷建平在本案中是從犯，其所得贓款數(shù)額少，且是初犯、偶犯，歸案后能如實供述事實，其在本案中的犯罪情節(jié)較輕。因此，本案對上訴人處五年有期徒刑，顯屬量刑過重。沒有體現(xiàn)罪行相當(dāng)原則。因此上訴人請求給予三年以下有期徒刑的處理。

綜上所述，上訴人請求二審法院查明事實，正確定罪量刑，依法審理并改判本案。

此致

廣州市中級人民法院

                                       上訴人：雷建平

                                      二O一一年六月五日