一、案情簡介

    何 某、宋某等十人是深圳××桑拿按摩中心的更衣員。入職時，老板口頭承諾他們的收入是每月底薪800元，另加提成。他們每人都參加了上崗前培訓(xùn)，并交給公司 3000元保證金，約定辭工后退還。公司開張后，生意紅火，顧客很多，有時會收到數(shù)額不等的小費。公司發(fā)現(xiàn)這種現(xiàn)象，就不再發(fā)工資，反而以提供場所使其有 收取小費的機會為由讓他們向公司上交管理費。管理費數(shù)額不定，初始只是每月上交幾百元，他們還有剩余，還能夠維持生活，他們沒有提出要求?？墒牵髞砉?變本加勵，管理費數(shù)額不斷上漲使得他們無法承受，無法保障自己的正常生活。這時他們才想到了辭工，想到了仲裁，想到了通過法律途徑討個說法，要求公司補發(fā)克扣的工資。

  二、雙方代理人意見

    原告方認為這是一起存在事實勞動 關(guān)系的勞動糾紛，證據(jù)表明除了沒有工資和上交管理費之外，他們的員工工牌、員工排班表、員工生日紀念卡、公司服務(wù)員的規(guī)章制度等都是與其他服務(wù)員相同。他 們同樣接受公司的管理，同樣給顧客提供服務(wù)，同樣代表公司的形象，理所當然是公司的員工，理應(yīng)獲得勞動報酬。而被告方則認為雙方?jīng)]有勞動合同（其他員工也 未訂勞動合同），原告收取小費場所由其提供，收取的小費有權(quán)自己分配，并且按月上交管理費，這些事實證明雙方不是勞動關(guān)系而是勞務(wù)合作關(guān)系。而本案糾紛發(fā) 生后，公司與所有更衣員都簽訂了一份《合作協(xié)議書》。
  三、庭審結(jié)果

    勞 動仲裁委員會審理認為雙方雖然沒有合作協(xié)議但形成事實上的合作勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，裁決駁回申訴人全部申訴請求。何某、宋某、曾某等三人不服裁決， 起訴到法院，法院拿出一份中級人民法院的會議紀要出示給雙方代理人。該會議紀要中就提及在特殊行業(yè)中象技師、按摩師等與單位發(fā)生勞資糾紛的一律不按勞動關(guān) 系處理。每個法官都要以這個會議紀要做為案件處理的依據(jù)，并用自己的觀點類推，包括更衣員、洗腳工等。雖然判決書中只字沒提中院的會議紀要，但是判決結(jié)果 認定雙方不存在勞動關(guān)系而是勞務(wù)合作關(guān)系。原告深知到了中院，結(jié)果不會改變，因此放棄了上訴權(quán)利。

  四、法律思考

    隨著改革開放的深入，市場經(jīng)濟的發(fā)展，因此許多新生事物，象桑拿、洗腳屋、夜總會等不斷涌現(xiàn)，技師、按摩師、更衣員、洗腳工就應(yīng)運而生，他們之間各有分工， 互相補充，為顧客提供優(yōu)質(zhì)、休閑的服務(wù)?？墒撬麄冊诠局惺鞘裁瓷矸菽兀克麄兊纳矸菰诜缮鲜窃鯓咏缍ǖ哪?？至今沒有明確的說法，同樣的案件不同的地區(qū)不 同的法官有不同的審理結(jié)果。就本案而言，本人作為代理律師，結(jié)合法律與事實，談?wù)剛€人的觀點。

    １、本案的實質(zhì)應(yīng)該是事實勞動關(guān)系而不是所謂的勞務(wù)合作關(guān)系

    首 先，被告作為一個私營企業(yè)，在成立時就刊登過招聘員工廣告，誠聘各種技師、按摩師、服務(wù)員、更衣員等，待遇面議。而且原告正是根據(jù)被告的招聘員工廣告應(yīng)聘 進入被告單位的，他們和其他員工一樣從事專門工作，也參加過被告的崗前培訓(xùn)，為顧客提供滿意的服務(wù)，他們的工作實質(zhì)與服務(wù)員并無任何區(qū)別；原告與被告之間 的關(guān)系就是雇傭與被雇傭的關(guān)系，并非平等主體之間的合作關(guān)系，雙方并非是經(jīng)協(xié)商合作開辦桑拿按摩中心而進行的內(nèi)部分工，按摩中心的開辦者只有被告一方，盈 虧及全部經(jīng)營的權(quán)利義務(wù)全由被告負責(zé)，原告只是被其聘用的員工，雙方絲毫不存在任何法律意義上的合作關(guān)系，如硬性要說雙方存在“合作關(guān)系”，則只能是泛指 的廣義上雇傭與被雇傭的工作合作關(guān)系，即勞務(wù)關(guān)系。首先，因為合作的主體雙方必須平等，本案原被告雙方關(guān)系不是平等主體，本案一方是能夠提供崗位的公司， 另一方是渴望崗位的外來打工者，他們必須要服從公司的管理，遵守公司的制度。他們之間地位和權(quán)利義務(wù)不存在平等性。更衣員的唯一權(quán)利就是可以收取工作報酬 小費且不能全部自行占有，其他全是義務(wù)，如此關(guān)系也算合作，則所有國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位工作人員（含公務(wù)員）與單位之間的工作關(guān)系豈不都成了所謂的“合 作關(guān)系” 了嘛？。

    ２、本案的焦點就是“小費”。因為有了“小費”就可以改變勞動關(guān)系嗎？

    如果不是通過起訴向被告索要工 資，那么被告對外不會不承認原告是他們的員工。焦點就在“小費”，因為有了“小費”，公司再發(fā)工資對員工太過優(yōu)待，于是取消了固定工資，員工的工作報酬就 以“小費”替代，且認為“小費”作為員工報酬足足有余，還應(yīng)扣收管理費呢？于是在糾紛產(chǎn)生時，就推翻他們之間的勞動關(guān)系是合作關(guān)系、承包關(guān)系等等，就可以 不發(fā)工資。那么，“小費”到底屬于什么范疇，在法律上如何定性和規(guī)范，以“小費”作為工作報酬是否就當然否定了員工與用人單位之間的勞務(wù)關(guān)系。這是本案的 焦點。為此，我們研究了很多相關(guān)法律法規(guī)都沒有得到明確的答案。但是，我們始終認為是一種勞動（工作）報酬的體現(xiàn)形式，表面上它是客戶（消費者）對服務(wù)者 （勞動者）優(yōu)質(zhì)服務(wù)的一種獎勵、額外贈予，但實質(zhì)上無法掩蓋和否定它是勞動者勞動報酬（即工資）的屬性。勞動者獲取“小費”必須是在用人單位為用人單位的 消費客戶提供的勞動服務(wù)中收取，首先，經(jīng)營場所是用人單位的；其次，經(jīng)營權(quán)是用人單位的；再次，勞動者是通過用人單位的員工招聘形式被聘用進入用人單位經(jīng) 營場所的而絕非是通過與用人單位洽談并簽訂合作合同或承包經(jīng)營合同形式而經(jīng)營用人單位的經(jīng)營場所的，所以從法理上說，僅因勞動者以“小費”收入作為工作報 酬而不另外收取工資就斷然否定勞動者與用人單位之間非勞務(wù)關(guān)系，而是“合作關(guān)系”顯然缺乏依據(jù)，太過牽強附會。且從事實上說，隨著中國社會經(jīng)濟的進一步發(fā) 展，市場經(jīng)濟進一步與國際接軌，很多服務(wù)行業(yè)的員工工資報酬主要體現(xiàn)為“小費”形式已是司空見慣且不斷深化蔓延，它只是為適應(yīng)社會經(jīng)濟和經(jīng)營方式的發(fā)展現(xiàn) 狀之變化對員工工資報酬的體現(xiàn)方式改變而已，并非直接改變或否定了員工與用人單位之間的雇傭與被雇傭關(guān)系，如今中外旅游行業(yè)（特別如港澳臺等），旅游行業(yè) 的導(dǎo)游等人員之工資報酬也主要明確體現(xiàn)為“小費”就是事實上的明證之一。對此，我們不能說因為導(dǎo)游 以拿“小費”作為工資收入就武斷地否認他是旅游公司之員工（特別是國企旅游公司的導(dǎo)游）。由此即彼，顯然，桑拿按摩中心之服務(wù)員工也不能因為它拿了“小 費”（甚至因“小費”數(shù)目可觀，還需被用人單位扣收一部分）就斷然否認他們不是公司的員工，他們在公司之間不是勞務(wù)關(guān)系。法律上重證據(jù)，如要生硬地將如此 清楚的勞務(wù)關(guān)系說成是什么“合作關(guān)系”、“承包關(guān)系”除非能拿出明確的什么“合作協(xié)議”或“承包合同”。“合作關(guān)系”、“承包關(guān)系”是法定的明確的法律關(guān) 系，是要證據(jù)證明的，而絕不可任由任何人   隨心所欲地去編造和杜撰的。

    3、市中級法院的內(nèi)部會議紀要，不應(yīng)成為司法裁判及仲裁的依據(jù)。

    本 勞務(wù)爭議案因受制于市中級法院的一份會議紀要而最終告狀無門，忍受權(quán)益中受損的不法現(xiàn)狀，對此，我們認為這是十分不應(yīng)有的錯誤現(xiàn)象：首先，我們認為市中級 人民法院不應(yīng)有立法權(quán)這是不言而喻的，深圳也不例外。特別是內(nèi)部文件，會議紀要全市下發(fā)，不僅指導(dǎo)法院系統(tǒng)的裁判，而且影響仲裁機構(gòu)的裁決。這是十分不應(yīng) 該的，是錯誤甚至是違法的。特我法制的改革不應(yīng)超越國家的基本大法和社會現(xiàn)狀，特別是法院的司法，對國家的法律規(guī)定和社會經(jīng)濟發(fā)展及勞動力服務(wù)市場多元化 發(fā)展的現(xiàn)狀視而不見，片面地強調(diào)維護某一方的特殊利益（如資方）而不顧及法制的平等社會正義及另一方（如勞方）的合法權(quán)益，顯然是有失  和不適宜的，甚 至它無形中起到了助長（資方）違法侵權(quán)的發(fā)生，這無異于懲善揚惡，庇護惡行，而眾所周知，人民法院是絕不應(yīng)成為違法侵權(quán)者的“保護神”的。所以，我們認為 維護國家法制和社會正義，保護被侵權(quán)者，打擊違法侵權(quán)勢力是人民法院的神圣司職，據(jù)此，深圳市中院如確有上述內(nèi)部會議紀要就應(yīng)予明文廢除，以真正體現(xiàn)維護 社會的法制平等，公平正義。

    綜上所述，原告通過招聘被被告聘用到被告經(jīng)營場所為被告的客戶提供勞務(wù)服務(wù)，由被告統(tǒng)一收取顧客服務(wù)費，原告 以收取“小費”作為工作報酬，這本身就是一起十分簡單的勞動（勞務(wù)）關(guān)系?？蓞s人為地被認為用人單位與員工之間已不是勞務(wù)關(guān)系而使本案變得十分復(fù)雜，員工 權(quán)益嚴重受損無從保護。對此，我們感到十分困惑和不解。我們覺得類似的糾紛在服務(wù)市場和勞動力市場多元化發(fā)展的今天我國各大中城市都有可能不斷出現(xiàn)，而產(chǎn) 生以后，司法部門、仲裁機構(gòu)究竟應(yīng)如何處理。我們法律服務(wù)機構(gòu)又如何維護那些權(quán)益受損者，希望能就此展開討論，以期能尋求到一種既能維護勞動者又給維護用 人單位權(quán)益的合法有效之辦法，并借此能對推動我國新時期勞動立法和司法、仲裁工作的進步有所裨益。