容某某涉嫌受賄案的自首認(rèn)定

律師意見書

某縣人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)及檢察官：
      根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第35條和《中華人民共和國律師法》第31條規(guī)定及容某某的委托，四川黎明律師事務(wù)所李鷹律師依法擔(dān)任其辯護(hù)人。為了弄清案情，辯護(hù)人查閱了涉及該案的卷宗材料、多次會見了嫌疑人，聽取了辯解，對案情有所了解，辯護(hù)人認(rèn)為容某某在本案中屬于自首行為。其理由如下：

     一、法律及司法解釋關(guān)于自首的規(guī)定

1、根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條規(guī)定　犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。 

2、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》    為正確認(rèn)定自首和立功，對具有自首或者立功表現(xiàn)的犯罪分子依法適用刑罰，現(xiàn)就具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：           
      第一條 根據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。
      （一）自動投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。
         （二）如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)。

根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定，自首必須同時滿足兩個條件才能認(rèn)定，即自動投案加如實(shí)供述（自己的罪行） ，如果用數(shù)學(xué)公式來表述即，自動投案+如實(shí)供述=自首  當(dāng)然這種表述只是為了便于理解而已。如有不當(dāng)，敬請包涵。

二、容某某在本案中的行為符合“如實(shí)供述”的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第一條第（二）項規(guī)定如實(shí)供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實(shí)外，還應(yīng)包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況。根據(jù)此規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為，容某某在本案中的行為符合“如實(shí)供述”的規(guī)定。

三、容某某的行為符合“自動投案”的規(guī)定。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》
 法發(fā)〔2010〕60號，關(guān)于“自動投案”的具體認(rèn)定，及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 第一條第（一）項規(guī)定七種應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形，根據(jù)《解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案： 其中第5種情形是其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。理由如下：

1、經(jīng)電話通知到案符合“自動投案”

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首解釋》）第一條第（一）項之規(guī)定，犯罪線索雖然被偵查機(jī)關(guān)發(fā)覺，但尚未受到訊問，也沒有被采取強(qiáng)制措施，接到偵查機(jī)關(guān)的電話沒有逃避，而是主動來到檢察院，體現(xiàn)了歸案的自動性。

（1）自動投案應(yīng)從行為人主觀方面考察，

認(rèn)定自動投案的關(guān)鍵在于判斷投案是否基于行為人的意志，盡管行為人投案的動機(jī)各異，有的是懾于法律的威嚴(yán)，有的是為了爭取寬大處理，有的是出于真誠悔過，但不同的動機(jī)并不影響投案的自動性，只要在其具有人身自由之時，不是出于違背其本意的原因而主動將自己置于辦案機(jī)關(guān)的控制之下，就應(yīng)認(rèn)定具有自動性。

（2）認(rèn)定職務(wù)犯罪自動投案的時間節(jié)點(diǎn)

根據(jù)《職務(wù)犯罪自首意見》第一條的邏輯意思，在犯罪事實(shí)或犯罪分子已被辦案機(jī)關(guān)事先掌握的情況下，歸案自動性的最后時間節(jié)點(diǎn)并非電話通知之時，而應(yīng)當(dāng)確立在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查談話或宣布采取“雙規(guī)”、“雙指”等調(diào)查措施，以及檢察機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人或宣布采取強(qiáng)制措施之時。

如果行為人接到檢察機(jī)關(guān)通知后及時到案，并在尚未宣布拘留等強(qiáng)制措施之時就供認(rèn)了主要犯罪事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動投案。

因電話通知不是強(qiáng)制措施，根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)制措施只包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留與逮捕五種，電話通知盡管可能會帶來后續(xù)強(qiáng)制措施，但畢竟不在強(qiáng)制措施之列，傳喚無論是書面進(jìn)行傳喚或者是口頭進(jìn)行傳喚均不屬于拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留與逮捕這五種強(qiáng)制措施中的任何一種。在判斷行為人是否符合《司法解釋》第一條第（一）項中被采取強(qiáng)制措施時，應(yīng)以行為人投案時人身是否處于自由狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。如果其投案當(dāng)時人身處于自由狀態(tài)，未受到實(shí)際控制，即使已被采取刑事訴訟法規(guī)定的五種強(qiáng)制措施之一，如司法機(jī)關(guān)已對其拘留、逮捕，其脫逃后又自動到案的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為未被采取強(qiáng)制措施； 具體到本案中來，容某某系接到檢察院反貪局工作人員電話通知后自動到案，由于電話通知并非強(qiáng)制措施，其當(dāng)時亦未受到過訊問，人身自由未受到任何限制，其選擇余地是很大的，既可以主動歸案，也可以逃之夭夭，能夠及時到案體現(xiàn)出歸案的主動性和自愿性，表明其具有悔過自新之意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具備了歸案的自動性。盡管在其投案之前反貪局已經(jīng)掌握其犯罪事實(shí)，但這并不能成為妨礙其自動投案的理由。其在接到電話通知后，在人身自由未受到司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制前自行歸案，應(yīng)以自動投案認(rèn)定。

(3)被傳喚如實(shí)供述犯罪事實(shí)構(gòu)成自首

根據(jù)刑法第六十七條和最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。司法實(shí)踐中，根據(jù)有人舉報，認(rèn)為犯罪嫌疑人可能構(gòu)成犯罪，但對犯罪嫌疑人尚未進(jìn)行訊問，也未采取強(qiáng)制措施，而是用打電話或者捎口信的形式傳喚犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如實(shí)交代了自己的犯罪行為，是否應(yīng)認(rèn)定為自首，關(guān)鍵在于犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚到案是否屬于自動投案。根據(jù)《解釋》第一條第1款的規(guī)定，自動投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向司法機(jī)關(guān)投案。犯罪嫌疑人經(jīng)偵查機(jī)關(guān)口頭傳喚到案的情況，符合上述《解釋》的規(guī)定，應(yīng)視為自動投案。
　　首先，傳喚不屬于強(qiáng)制措施。被傳喚后歸案符合《解釋》第一條第1款規(guī)定的“在未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施之前”的時間范圍。傳喚和拘傳不同，傳喚是使用傳票通知犯罪嫌疑人在指定的時間自行到指定的地點(diǎn)接受訊問的訴訟行為，它強(qiáng)調(diào)被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得使用械具。而拘傳則是強(qiáng)制犯罪嫌疑人依法到案接受訊問的一種強(qiáng)制措施。通常情況下，拘傳適用于經(jīng)過依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到案的犯罪嫌疑人?？梢?，傳喚與拘傳有著本質(zhì)的不同，法律并未將傳喚包括在強(qiáng)制措施之內(nèi)。
　　其次，經(jīng)傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動性和主動性。犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認(rèn)罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動性和主動性?！督忉尅分猩杏小胺缸锖筇优?，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的親友，將犯罪嫌疑人送去投案的”視為自動投案的規(guī)定，而僅僅受到傳喚便主動、直接歸案的，反而不視為自動投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。

2、犯罪事實(shí)已被掌握，行為人仍然構(gòu)成“自動投案”　

在行為人歸案之前，根據(jù)偵查機(jī)關(guān)掌握其犯罪事實(shí)的程度，大致可分為如下三種情形：

一是辦案機(jī)關(guān)并未掌握行為人任何具體的犯罪線索，僅作為一般性排查而電話通知行為人來接受調(diào)查；

二是辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)對行為人有一定的懷疑，或掌握了一些線索，但尚不足以對行為人進(jìn)行訊問或者采取強(qiáng)制措施，電話通知的目的是為了進(jìn)一步了解情況；

三是辦案機(jī)關(guān)已充分掌握了行為人的犯罪事實(shí)，但因考慮節(jié)約司法成本等各種因素，而電話通知其到案，隨即進(jìn)行訊問或采取強(qiáng)制措施。

由此可見，辦案機(jī)關(guān)電話通知行為人到案之時，可能并未掌握其犯罪事實(shí)，也有可能掌握部分或主要犯罪事實(shí)，但不論對犯罪事實(shí)的掌握程度如何，均不能成為行為人構(gòu)成自動投案的障礙。本案嫌疑人容某某在歸案之前，偵查機(jī)關(guān)（即某縣檢察院反貪局）盡管已經(jīng)掌握其犯罪事實(shí)，但行為人仍然可以構(gòu)成“自動投案”。

3、容某某的行為符合“自動投案”的規(guī)定

根據(jù)《解釋》第一條第（一）項的規(guī)定，容某某的行為符合第5種情形中的其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。容某某經(jīng)電話通知到案，雖與未接到任何通知即主動、直接向辦案機(jī)關(guān)投案有所區(qū)別，但無論是從司法解釋、刑事政策的角度，還是從司法經(jīng)濟(jì)的角度來看，接到電話通知后到案都應(yīng)視為自動投案，如果又如實(shí)供述的，都應(yīng)認(rèn)定為自首而非坦白，這是涉及行為準(zhǔn)確定性的法律問題，不能有絲毫含混模糊。

懇請檢察院考慮并采納辯護(hù)人的辯護(hù)意見。

 


辯護(hù)人：四川黎明律師事務(wù)所


執(zhí)業(yè)律師：李鷹


2016年 10 月 10 日



附件：

1、（2013）浙溫刑初字第78號及(2013) 浙刑終字第133號判決書，

2、（2014）青刑初字第323號判決書

3、司法機(jī)關(guān)傳喚的犯罪嫌疑人主動歸案構(gòu)成自首

4、電話通知到案如實(shí)供述犯罪事實(shí)屬自首