盜竊罪中的非法占有目的
盜竊罪中的非法占有目的
【摘要】非法占有目的是否為盜竊罪的成立要件？圍繞這個問題在刑法理論中存在必要說和不要說的爭論。從機(jī)能主義的視角出發(fā)，在盜竊罪中非法占有目的是必要的構(gòu)成要件要素，主要發(fā)揮犯罪個別化的機(jī)能，其內(nèi)容應(yīng)該是行為人針對財(cái)物的利用意思。
【關(guān)鍵詞】盜竊罪；非法占有目的；必要說；不要說；利用意思
在財(cái)產(chǎn)犯罪中，盜竊罪屬于奪取型犯罪。作為奪取型財(cái)產(chǎn)犯罪，盜竊罪的成立在主觀上是否需要具有特殊的、超過故意之外的非法占有目的呢？圍繞這個問題在刑法學(xué)中形成了非法占有目的必要說和非法占有目的不要說兩個陣營。
那些認(rèn)為盜竊罪的主觀成立要件除了盜竊的故意之外還需要具備非法占有目的的觀點(diǎn)被稱為非法占有目的必要說。持必要說的學(xué)者如團(tuán)藤重光認(rèn)為“基于盜竊罪、搶劫罪的本質(zhì)是對所有權(quán)的侵害，為了成立犯罪自然就要求行為人具有非法占有目的。這是判例、通說都承認(rèn)的。在德國刑法中對此有明確的規(guī)定，而日本刑法雖然在文理上并未明言，但是在解釋中一般認(rèn)為盜竊罪、搶劫罪并非僅僅是對占有的侵害，因此我國與德國的做法相同，對于欠缺非法占有目的的使用盜竊就不應(yīng)該認(rèn)為成立盜竊罪”。[1]與之相對，那些認(rèn)為盜竊罪的主觀成立要件不需要非法占有目的，只要具備盜竊故意就足夠了的觀點(diǎn)被稱為非法占有目的不要說。持不要說的學(xué)者如大塚仁認(rèn)為“通說、判例認(rèn)為，盜竊罪是所謂領(lǐng)得罪的典型，作為其主觀要件，除了故意之外，還需要所謂非法占有目的，但是，我認(rèn)為，作為盜竊罪的主觀要件，只要存在盜竊的故意就夠了，不需要進(jìn)而具有非法占有目的?！盵2]那么，到底在盜竊罪中非法占有目的是否必要？如果必要其內(nèi)容又是什么呢？對于這些問題的回答都不能脫離開非法占有目的必要說與不要說的爭論，以下，本文從非法占有目的必要說與不要說對立的角度對上述問題進(jìn)行探討。
一、非法占有目的必要說對于非法占有目的必要說而言，其提出的依據(jù)大致有三：其一，從盜竊罪的保護(hù)法益入手，認(rèn)為盜竊罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而客觀的盜竊行為僅僅是侵犯了財(cái)產(chǎn)的平穩(wěn)占有，對于占有之外其他諸如使用、收益、處分等所有權(quán)權(quán)能的侵犯只能通過主觀的非法占有目的來說明；其二，從犯罪個別化的角度來說，作為取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的盜竊罪與毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪在客觀上都表現(xiàn)為排除了原占有人的占有，它們的區(qū)別只能借助于主觀上的非法占有目的的有無來進(jìn)行；其三，從限定盜竊罪處罰范圍的角度來說，對于一時使用的所謂使用盜竊情形的除罪化過程也需要通過認(rèn)定其不具有非法占有目的來實(shí)現(xiàn)。
非法占有目的必要說的最初的理由是以盜竊罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)為出發(fā)點(diǎn)來進(jìn)行論證的，如福田平就認(rèn)為“盜竊罪最終是對所有權(quán)及其本權(quán)的保護(hù)，因此，基于這個理由當(dāng)然也要保護(hù)占有或平穩(wěn)的占有。從這個立場出發(fā)，就不能否定非法占有目的的必要性?！盵3]
但是這種論證理由很快被發(fā)現(xiàn)是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)閷W(xué)者們的研究表明在非法占有目的與盜竊罪的保護(hù)法益之間并不存在必然聯(lián)系，盜竊罪的保護(hù)法益到底是采取本權(quán)說還是所持說并不是決定非法占有目的是否必要的關(guān)鍵。[4]現(xiàn)在，必要說的論述大都是從非法占有目的的犯罪個別化機(jī)能以及限定盜竊罪處罰范圍的機(jī)能來進(jìn)行論述的。如中森喜彥認(rèn)為“依據(jù)傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，針對財(cái)物的財(cái)產(chǎn)犯罪可以分為毀棄型犯罪和取得型犯罪，盜竊、搶劫、詐騙、恐嚇、侵占等被包含在取得型犯罪中，作為主觀的要件，在故意之外，還需要具有非法占有目的。與之相對，毀棄型犯罪是單純地使財(cái)物的利用不可能的犯罪。而取得型犯罪是獲得財(cái)物的利用可能性的犯罪，各罪的實(shí)行行為都必須是以利用該物的目的來實(shí)施。在這個意義上，非法占有目的具有區(qū)分取得型犯罪和毀棄型犯罪的機(jī)能。另外，為了認(rèn)定犯罪的成立，當(dāng)然就要求基于該行為對利益的侵害達(dá)到了應(yīng)該刑罰處罰的程度，在取得型犯罪的場合，不僅在客觀方面設(shè)定了針對財(cái)物的妨害權(quán)利人利用可能性程度的要件，而且在主觀上也設(shè)定了排除一時使用這樣的不可罰行為的要件，即非法占有目的還具有限定處罰的機(jī)能?！盵5]
具體而言，首先，非法占有目的的犯罪個別化機(jī)能主要是指其區(qū)分盜竊罪與毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪的機(jī)能，如山口厚就認(rèn)為如果不考慮非法占有目的，那么基于毀棄、隱匿意思而奪取財(cái)物的場合也會被認(rèn)為成立盜竊罪，如果這樣的話就沒有辦法從實(shí)質(zhì)上來區(qū)別盜竊罪與毀棄罪了。“為了使實(shí)質(zhì)的區(qū)別盜竊罪與毀棄罪成為可能，作為盜竊罪的主觀要件，利用意思是必要的。其內(nèi)容就是‘享受由財(cái)物產(chǎn)生的任何效用的意思”。[6]另外，在刑法典的規(guī)定中，盜竊罪的法定刑要重于毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪，對此有學(xué)者認(rèn)為盜竊罪中的非法占有目的是對盜竊罪加重處罰的根據(jù)。如林幹人認(rèn)為“刑法典中將毀棄、隱匿罪放在財(cái)產(chǎn)犯罪的最后一章，其法定刑與盜竊罪等領(lǐng)得罪相比要輕。毀棄對方的財(cái)物與盜竊等行為相比也可能存在不法、責(zé)任非常重大的情況。即便是財(cái)物被盜，財(cái)物保持原有的形狀在被發(fā)覺之后還可以返還給被害人，在這種情況下實(shí)際的被害是非常輕微的。與之相對，如果財(cái)物在物理上被完全破壞了那么財(cái)物的價值就可能喪失了。盡管如此，現(xiàn)行法還是對毀棄、隱匿規(guī)定了較輕刑罰的理由如下：第一，不需要侵害對方的占有，而且，也有可能并非是財(cái)物整體而是其中一部分被毀棄，再者如判例那樣物理上雖未變形但物的效用喪失的場合也被認(rèn)為包含在毀棄之中，這些行為的不法是輕微的；第二，毀棄、隱匿的意思與非法占有的意思相比在責(zé)任上要輕一些?！盵7]
其次，非法占有目的的限定機(jī)能主要是指為了將不具有非法占有目的所謂使用盜竊的情形排除在盜竊罪的成立范圍之外的機(jī)能。如林幹人認(rèn)為“非法占有目的不要說認(rèn)為僅僅通過‘奪取占有’等客觀的要素就可以劃定犯罪的界限?？墒牵徒Y(jié)論而言，這是不妥當(dāng)?shù)?。的確，一時使用也是‘排除權(quán)利者’、像所有者那樣自由地’、‘遵循經(jīng)濟(jì)的用法利用、處分’?？墒牵谝粫r的使用而對受害者的侵害實(shí)質(zhì)上是非常輕微的。盜竊罪所保護(hù)的利益，并非這樣的情形就可以達(dá)到的。不要說也認(rèn)為對于奪取占有的要件同樣需要進(jìn)行一定程度的實(shí)質(zhì)考量，將犯罪的完成時間點(diǎn)推后?？墒?，如果這樣的話，那么它與既遂的成立時期之間的關(guān)系就存在問題。盜竊罪既遂的成立可能在很早的階段就被認(rèn)定了。大正時代的判例認(rèn)為將被盜物品放人懷中就成立既遂、在浴池中將他人遺留的戒指藏匿到墻縫中就成立既遂。判例的觀點(diǎn)是主張犯罪完成的時點(diǎn)與既遂成立的時點(diǎn)分離。的確，既遂成立的時點(diǎn)和犯罪終了的時點(diǎn)未必就要求一致?？墒?，既遂成立的時點(diǎn)與犯罪成立的時點(diǎn)如果不一致就不妥當(dāng)了。另外，雖然將既遂的時點(diǎn)推后的觀點(diǎn)也可能成立，但是不妥當(dāng)。如果這樣的話，當(dāng)然只能將實(shí)質(zhì)上重大的指向法益侵害的意思理解為犯罪的成立要件，這就是非法占有目的。當(dāng)然，實(shí)際上在認(rèn)定非法占有目的的時候，奪取占有后的行為人的行為大多被作為非常重要的判斷資料?！盵8]
二、非法占有目的的不要說針對非法占有目的必要說的理由論證，不要說針鋒相對的從盜竊罪的保護(hù)法益、犯罪個別化機(jī)能以及限定盜竊罪處罰范圍的機(jī)能等三個方面提出了自己主張。[9]
首先，就非法占有目的與盜竊罪保護(hù)法益的關(guān)系而言，不要說認(rèn)為兩者之間沒有必然聯(lián)系。如主張不要說的曾根威彥認(rèn)為“自來，有關(guān)盜竊罪保護(hù)法益的本權(quán)說被理解方是與非法占有目的不可分的，但是這種結(jié)合未必是必然的。圍繞保護(hù)法益的問題是有關(guān)被害者一方的情況，而非法占有目的內(nèi)容中，被害者一方的情況只有消極的‘權(quán)利者的排除’部分，其他都是屬于積極的行為者一方的情況，兩者在對象領(lǐng)域上是不同的。在僅僅追究本權(quán)侵害的侵占罪中有觀點(diǎn)認(rèn)為不需要領(lǐng)得意思，另外，在最徹底的以本權(quán)侵害為內(nèi)容的器物損壞罪中非法占有目的也成為問題，這也是與上述結(jié)論相悖的。問題是‘排除權(quán)利者的意思’這一（消極方面的）部分，對本權(quán)的侵害或者危險并行于對占有的侵害是客觀上存在的事情，（與利益的轉(zhuǎn)移共同）構(gòu)成盜竊罪的獨(dú)立的違法要素，如果這樣理解的話，上述的部分就并非超過客觀違法要素的意思，而只要作為（責(zé)任）故意的一部分就可以。非法占有目的作為侵害、危及本權(quán)的認(rèn)識，倒不如說在本權(quán)說中一開始就能夠被消解在責(zé)任故意中。”[10]
其次，就非法占有目的的犯罪個別化機(jī)能而言，不要說認(rèn)為僅僅通過主觀上的非法占有目的難以區(qū)分盜竊罪與侵占罪、盜竊罪與毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪。對于盜竊罪和侵占罪來說，兩者都屬于獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪，作為獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪，兩者在非法者占有目的上應(yīng)該是共通的，這一點(diǎn)也是過去刑法學(xué)界的共識。但是，由于侵占罪在客觀上沒有占有的轉(zhuǎn)移，因此侵占罪中的非法占有目的與盜竊罪中的非法占有目的在內(nèi)容上應(yīng)該是不同的。如佐久間修認(rèn)為“依據(jù)現(xiàn)在的通說、判例，所謂非法占有目的是獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪的主觀要件，這對于侵占罪來說也是妥當(dāng)?shù)??？墒?，與盜竊罪、搶劫罪等不同，作為非奪取罪的侵占罪來說，其沒有伴隨占有轉(zhuǎn)移這樣的事實(shí)，因此在主觀方面當(dāng)然應(yīng)該（與盜竊罪）有所不同?！盵11]由于非法占有目的在盜竊罪和侵占罪中有不同的內(nèi)容，因此曾根威彥就認(rèn)為非法占有目的其實(shí)不具有犯罪個別化的機(jī)能。[12]另外，針對非法占有目的的犯罪個別化機(jī)能還涉及到盜竊罪與毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別問題。曾根威彥認(rèn)為“作為非法占有目的必要說的最大的根據(jù)，可以舉出要求非法占有目的的盜竊罪與不要求非法占有目的的器物損壞罪之間在法定刑上存在差異。可是，從那些不能通過客觀事實(shí)證明的內(nèi)心動機(jī)、意圖來導(dǎo)出兩罪法定刑的差異是不妥當(dāng)?shù)模瑢τ诒I竊罪法定刑較重的根據(jù)應(yīng)該從客觀的情形來尋找，即伴隨著客體占有的轉(zhuǎn)移利益也同時被轉(zhuǎn)移，行為人取得了不正當(dāng)利益（產(chǎn)生了這樣的可能性）這樣的客觀事實(shí)。”[13]
最后，就非法占有目的的限定處罰機(jī)能而言，不要說的觀點(diǎn)認(rèn)為非法占有目的不具有這樣的機(jī)能，對于盜竊罪的處罰范圍主要還是應(yīng)該通過客觀方面要素的限定來實(shí)現(xiàn)。如大塚仁認(rèn)為“（必要說的見解）雖然在實(shí)際適用上會帶來相當(dāng)不同的結(jié)論，但是，總的來說，其解釋論的目標(biāo)可以說是想以是否存在非法占有日的為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別盜竊罪與毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪，以及想以不存在非法占有目的為理由給所謂使用盜竊的不可罰性奠定基礎(chǔ)。但是無論在哪一點(diǎn)上，都不具有充分的理由。第一，關(guān)于盜竊罪與毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪的區(qū)別，既然是以非法占有目的實(shí)施盜竊罪、以毀棄、隱匿的意思實(shí)施毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪，那么，在行為人以毀棄、隱匿的意思奪取了他人對財(cái)物的占有時，按理必須認(rèn)為成立毀棄、隱匿型財(cái)產(chǎn)犯罪，但是，這樣的話，如何處理行為人以毀棄、隱匿的意思取得了他人財(cái)物的占有卻沒有實(shí)施毀棄、隱匿的行為，就成為問題。第二，從認(rèn)為需要非法占有目的的立場出發(fā)，會提出因?yàn)樗^使用竊盜缺乏不法領(lǐng)得的意思，不構(gòu)成竊盜罪，不可罰。的確，暫時擅自使用他人財(cái)物的行為，只要其財(cái)物的物體和價值都幾乎未被奪取，就應(yīng)該認(rèn)為其不可罰，但是，其理由不是因?yàn)樾袨槿巳狈Ψ欠ㄕ加心康?，而是因?yàn)槠湫袨楸旧聿荒鼙徽J(rèn)為是可罰的財(cái)物竊取行為?！盵14]
三、必要說抑或不要說？
對于上述必要說與不要說的三個爭議問題而言，第一個問題爭議的焦點(diǎn)是如果盜竊罪的保護(hù)法益是采取占有說的立場，那么，非法占有目的是否仍然必要？對于這個問題，我們認(rèn)為即便是在盜竊罪的保護(hù)法益問題上采取占有說的立場也不能從邏輯上來否定非法占有目的必要性。如川端博認(rèn)為“本權(quán)說與必要說之間應(yīng)該是存在著必然聯(lián)系的。因?yàn)榫捅緳?quán)說而言是以非法占有目的為媒介才使得對占有的侵害作為對本權(quán)的侵害而具有了法律上的意義。也就是說，如果依據(jù)本權(quán)說的話，占有的奪取本身不具有法律上的意義，因?yàn)樗菍Ρ緳?quán)侵害的手段所以才具有了重要性，可是它是否是侵害本權(quán)的手段，取決于是否存在非法占有目的的要素。與之相對，可以說占有說與不要說之間并沒有必然的聯(lián)系。也就是說，即便是站在占有說的立場上邏輯上也可能會采取必要說。即，如果站在占有說的立場上，對占有的侵害因其自身就具有法律上的意義，因此成立盜竊罪就沒有必要以非法占有目的為媒介。雖然即便僅僅是對占有的侵害也具有作為盜竊行為的意義，但是也有從其他觀點(diǎn)出發(fā)認(rèn)為需要存在非法占有目的的見解在邏輯上沒有任何障礙。也即是說，也可能從政策的觀點(diǎn)出發(fā)通過非法占有目的來限制盜竊罪的成立范圍。這是將非法占有目的作為主觀的違法要素來理解的觀點(diǎn)，因?yàn)槠浒l(fā)揮著限定的機(jī)能，因此可以說這是與物的不法觀（結(jié)果無價值論）的基本立場不相符的思考。反之，即便是站在人的不法觀（行為無價值論）的立場上，如果是存在對財(cái)產(chǎn)秩序來說具有重要意義的占有的侵害的話，也可以肯定其成立盜竊罪，沒有必要考慮行為者的主觀方面?？傊瑹o論行為者的主觀如何，如果從被害者的立場來看的話，對于占有的侵害本身就可以被理解為是客觀的損失?！盵15]
如上所述，從保護(hù)法益出發(fā)來討論非法占有目的是否必要的觀點(diǎn)都是先入為主地將非法占有目的與法益侵害或違法性聯(lián)系起來考慮問題，把非法占有目的看作是影響行為違法性的主觀要素，換而言之，無論是必要說還是不要說都是從非法占有目的作為主觀的超過違法性要素的立場出發(fā)來進(jìn)行討論的，如果我們對這個問題的前提進(jìn)行一個轉(zhuǎn)換，即把非法占有目的作為責(zé)任要素而不是作為違法性要素來考慮的話，那么，非法占有目的就不是影響行為的違法性而只是反映行為者的應(yīng)受非難程度的因素了，于是，從保護(hù)法益出發(fā)進(jìn)行的所有論證和爭議就變成了無的放矢。正是基于以上的考量，從保護(hù)法益出發(fā)來對非法占有目的進(jìn)行的討論本身在前提上是值得商榷的。因此，內(nèi)田幸隆認(rèn)為“現(xiàn)在，就非法占有目的的要否問題，存在著穩(wěn)妥的將其和盜竊罪的保護(hù)法益論直接聯(lián)系起來進(jìn)行討論的傾向，但是倒不如說有必要從非法占有目的是否與違法評價、進(jìn)而與責(zé)任評價相關(guān)聯(lián)的角度來進(jìn)行深入的討論?！盵16]
相對于第一個爭議問題是從非法占有目的的體系的、邏輯的意義上展開，第二、三個爭議問題都是從機(jī)能的角度展開的，從這個意義上來說，這兩個爭議問題才是真正決定盜竊罪中非法占有目的是否必要的關(guān)鍵所在。而這兩個爭議問題的核心是如果不考慮非法占有目的僅僅從客觀要素出發(fā)能否實(shí)現(xiàn)犯罪個別化和限定盜竊罪處罰的要求，如果答案是肯定的，那么非法占有目的就是不必要的；反之，則非法占有目的就具有了存在的必要性。
從犯罪個別化的要求入手來進(jìn)行考察，主要是考察盜竊罪與侵占罪、盜竊罪與器物損壞罪之間的罪間界限問題，因?yàn)樵谪?cái)產(chǎn)犯罪中，與盜竊罪近似的犯罪是侵占罪和器物損壞罪。
第一，就盜竊罪與侵占罪而言，從客觀上來說，侵占罪是不伴隨占有轉(zhuǎn)移的獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪，而盜竊罪是伴隨有占有轉(zhuǎn)移的獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪，因此，兩者在客觀上是能夠進(jìn)行區(qū)分的，也就是說，非法占有目的并非是區(qū)分侵占罪與盜竊罪所必須要考慮的因素。但是，在理論上一般將侵占罪作為獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪，因而它也要求具有非法占有目的。從邏輯上來說，同樣都是獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪，侵占罪應(yīng)該與盜竊罪具有同樣的非法占有目的，但是無論是判例中還是理論上都認(rèn)為兩者所要求的非法占有目的是不同的。[17]如何來看待這個問題呢？我們認(rèn)為對于這個問題可以有兩個思考路徑：其一，確定非法占有目的是在何種意義上被討論的，即明確它的討論范圍，如果是從獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪的意義上來討論的話，那么當(dāng)然應(yīng)該從盜竊罪和侵占罪共通的意義上來展開，但是如果分別從盜竊罪或者侵占罪的角度出發(fā)來討論這個問題，當(dāng)然結(jié)論就會有所不同；其二，明確財(cái)產(chǎn)犯罪的分類標(biāo)準(zhǔn)，將盜竊罪與侵占罪都?xì)w入獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪中并非是因?yàn)樗鼈兌季哂蟹欠ㄕ加心康?，因此獲取型財(cái)產(chǎn)犯罪的類型劃分與非法占有目的并無必然聯(lián)系。[18]
第二，就盜竊罪與器物損壞罪的界限而言，非法占有目的是否必要呢？對于這個問題來說存在兩個難點(diǎn)：其一，僅僅從客觀上來區(qū)分兩罪是否可能？其二，如何解釋立法上盜竊罪的法定刑重于器物損壞罪？對于第一個問題來說，從邏輯上盜竊罪與器物損壞罪從客觀上是容易區(qū)分的，盜竊罪在客觀上表現(xiàn)為奪取占有，而器物損壞罪在客觀上表現(xiàn)為損毀財(cái)物，但問題是奪取占有與損毀之間是否界限分明呢？對于兩者的區(qū)分是否真的不需要非法占有目的的介入呢？答案是否定的。如在奪取占有的同時損毀了財(cái)物的情形是否可以認(rèn)定成立盜竊罪？另外，基于毀棄、隱匿的目的而奪取占有的情形是否可以認(rèn)定成立盜竊罪？對于這兩種情形來說，如果不考慮主觀上的非法占有目的的話都可以認(rèn)定成立盜竊罪，但是，這樣一來就擴(kuò)大了盜竊罪的成立范圍使器物損壞罪幾乎沒有存在的余地了，因此非法占有目的在區(qū)分盜竊罪和器物損壞罪的過程中是必要的。與第一個問題相關(guān)聯(lián)，對于第二個問題來說，盜竊罪的法定刑重于器物損壞罪的法定刑，從犯罪構(gòu)成的客觀方面來說可能器物損壞罪的違法性程度還要重于盜竊罪，那么加重處罰的原因自然只能從主觀方面來尋找了，可是這樣的歸結(jié)未必是恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)榉ǘㄐ痰妮p重可能還與該種犯罪的一般預(yù)防的需要有關(guān)，因此，法定刑的輕重未必是盜竊罪中非法占有目的必要說的充分根據(jù)。正如西田典之所認(rèn)為的那樣，“在法益侵害這一點(diǎn)上，可以說并無恢復(fù)可能性的損壞罪要更為嚴(yán)重，然而盜竊罪的處罰卻比損壞罪要更嚴(yán)厲，這是因?yàn)樵噲D利用財(cái)物這一動機(jī)、目的更值得譴責(zé)，并且從一般預(yù)防的角度來看，這也更有抑制的必要性。如果這樣的話，即便是同樣的侵害占有的行為，也只能根據(jù)該行為究竟是以取得利用可能為目的還是以妨害利用為目的這種主觀心態(tài)來區(qū)別盜竊罪與損壞罪。因此，這個意義上的非法占有目的就是主觀的責(zé)任要素?！盵19]
第三，就限定盜竊罪的處罰范圍來說，非法占有目的是否必要呢？也就是說，非法占有目的在盜竊罪中排除使用盜竊的情形是否必要？當(dāng)然，這個問題的前提是使用盜竊不會被作為盜竊罪來處罰。那么，使用盜竊為什么不是盜竊呢？必要說認(rèn)為是缺乏非法占有目的，而不要說認(rèn)為主要是由于使用盜竊的情形在客觀上沒有達(dá)到盜竊罪的可罰的違法性程度。對于不要說而言，問題的關(guān)鍵是如何從客觀上進(jìn)行可罰違法性的程度判斷，僅僅通過客觀的因素能否確定該行為是否達(dá)到了可罰的違法性程度？答案是肯定的，也就是說，對于使用盜竊的情形可以通過行為在客觀上所指向的財(cái)物的價值、對占有人的利用在客觀上造成的妨害程度、價值的減損以及對財(cái)物占有侵害的時間長短等客觀因素來判斷確定。換而言之，對于使用盜竊來說，并非必須要通過非法占有目的才能將其排除在盜竊罪的處罰范圍之外。[20]
綜上所述，從機(jī)能的角度來說，盜竊罪中的非法占有目的是必要的。其必要性的根據(jù)主要在于我們期待其能夠發(fā)揮犯罪個別化的機(jī)能，即能夠劃定盜竊罪與器物損壞罪的罪間界限的機(jī)能。
四、非法占有目的的內(nèi)容如果認(rèn)為非法占有目的在盜竊罪中是必要的話，那么它的內(nèi)容應(yīng)該如何確定呢？對于這一點(diǎn)，我們認(rèn)為應(yīng)該從機(jī)能的立場出發(fā)來考量。目前，在理論上對于非法占有目的的內(nèi)容存在著排除意思與利用意思說、排除意思說以及利用意思說三種不同的理解，以下我們分別進(jìn)行考察。
首先是排除意思與利用意思說，這種觀點(diǎn)是判例、理論上的通說，該觀點(diǎn)認(rèn)為非法占有目的的內(nèi)容是排除權(quán)利人（支配）的意思和將他人之物作為自己所有物那樣根據(jù)其經(jīng)濟(jì)的用法利用或者處分的意思。如大谷實(shí)認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)犯罪是故意犯，因此，其主觀要件，當(dāng)然必須是故意。但是，判例認(rèn)為，出了故意以外，作為獨(dú)立的主觀構(gòu)成要素，還必須具有‘排斥權(quán)利人，將他人的物作為自己的所有物，按照其經(jīng)濟(jì)用途，利用處分的意思?！凑者@種見解，所謂非法占有的意思，是指：第一，排除權(quán)利人，作為本權(quán)人進(jìn)行支配的意思（簡稱支配意思）以及第二，按照物的經(jīng)濟(jì)用途（或者本來用途）進(jìn)行利用處分的意思（簡稱利用處分意思）?！盵21]對于這種觀點(diǎn)來說，它的確能夠很好地發(fā)揮犯罪個別化的機(jī)能，將盜竊罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪區(qū)分開來，但是非法占有目的中的排除意思是否必要呢？我們認(rèn)為，從非法占有目的機(jī)能的角度來看，排除意思與利用意思說中的排除意思未必是必須的，排除意思完全可以被包含在盜竊罪的故意之中，與盜竊罪客觀上的竊取行為相對應(yīng)。
其次是排除意思說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為非法占有日的的內(nèi)容僅是指排除權(quán)利人（支配）的意思。如團(tuán)藤重光認(rèn)為“所謂領(lǐng)得的意思是指對財(cái)物像所有者那樣的支配的意思。如果是所有者，就會根據(jù)物的經(jīng)濟(jì)的用法來進(jìn)行利用、處分，或者單純的廢棄。如果具有這樣的意思的話，當(dāng)然也是具有領(lǐng)得的意思。因此，暫時的利用然后廢棄的場合當(dāng)然也是如此，不是基于利用而僅僅是放棄、破壞、隱匿的意思而盜取，也必然具有領(lǐng)得的意思。領(lǐng)得的意思與利得的意思不同。另外，對于領(lǐng)得的意思存在從財(cái)物的物質(zhì)著眼（物質(zhì)說）還是從價值著眼（價值說）的爭論。倒不如說應(yīng)該從兩個方面著眼，無論是針對目的物的物質(zhì)的領(lǐng)得意思還是價值的領(lǐng)得意思都應(yīng)該看作是領(lǐng)得的意思。因此，所謂使用盜竊的場合，如果伴隨著并非輕微程度的價值的消費(fèi)的話，就不僅僅是使用了，如果存在這樣的價值消費(fèi)的意思的話就應(yīng)該認(rèn)定存在領(lǐng)得的意思，應(yīng)該認(rèn)定成立盜竊罪。對于長時間的使用他人的汽車，從這個觀點(diǎn)出發(fā)就應(yīng)該認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。”[22]對于這種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為它難以發(fā)揮犯罪個別化的機(jī)能。因?yàn)閺目陀^上來說諸如侵占罪、器物損壞罪等財(cái)產(chǎn)犯罪都存在奪取占有的行為，與奪取占有行為相對應(yīng)的主觀的因素就是排除意思，如果非法占有目的的內(nèi)容僅限于排除意思的話，它的存在本身在機(jī)能上來說就沒有價值了。
最后是利用意思說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為非法占有目的僅是指利用、處分的意思。如平野龍一認(rèn)為“雖然盜竊罪以占有的取得作為成立的要件，但占有的取得必須體現(xiàn)非法占有目的。對于這一點(diǎn)，在一定程度上與盜竊罪的保護(hù)法益僅是占有還是包括本權(quán)有關(guān)系，但并不是必然的聯(lián)系。即便保護(hù)法益僅為占有，非法占有目的也是必要的。那么，非法占有目的到底是什么呢？對此有兩種思考方法：其一，像所有權(quán)者那樣的支配的意思；其二，遵從物的用法的利用的意思。采取前一種見解的場合，如果以日后返還的意思奪取占有的話，也就是在使用盜竊的情況下就不能成立盜竊罪，如果以毀棄隱匿的意思而奪取占有的話，就成立盜竊罪。毀棄隱匿是作為所有權(quán)人可以實(shí)施的行為。與此相對，如果采取后一種見解的話，如果存在毀棄的意思就不成立盜竊罪。使用盜竊的場合如果所有權(quán)者沒有允許的情況下，行為人具有一定程度的利用的意思的話就成立盜竊。如果存在毀棄的意思的場合也成立盜竊罪的話，那么毀棄罪就幾乎沒有成立的余地了，而且現(xiàn)行法中并非僅僅將所有權(quán)而是將包括使用權(quán)在內(nèi)的本權(quán)作為盜竊罪的保護(hù)法益，因此，像使用權(quán)者那樣支配的意思也可以說是非法占有目的。因此，后一種見解是妥當(dāng)?shù)?。判例也幾乎都采用后一種見解?！盵23]我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗軌驅(qū)崿F(xiàn)非法占有目的被期待的犯罪個別化機(jī)能。
