不作為犯罪的判斷問題
不作為犯罪的判斷問題
不作為是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：（1）行為人有作為義務(wù)；（2）行為人能夠履行特定義務(wù)；（3）行為人不履行特定義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。 下面我們舉四個(gè)小案例來理解不作為犯罪。
案例一; 小偷翻墻入院偷東西，被護(hù)院的藏獒圍攻。主人認(rèn)為小偷活該，任憑藏獒撕咬，小偷被咬死。主人成立不作為犯罪。小偷翻墻入院行竊，主人有權(quán)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，包括利用寵物撕咬進(jìn)行阻止。但是，正當(dāng)防衛(wèi)不得超過必要的限度，對(duì)僅僅只是意圖侵犯財(cái)產(chǎn)的盜竊犯，顯然不能放任寵物將小偷咬死。作為藏獒的主人，能夠制止藏獒的撕咬而不制止，導(dǎo)致小偷被咬死，主人成立不作為犯罪。
案例二：張三殺李四，見李四痛苦不堪，心生悔意，欲將李四送醫(yī)。路人王二麻子勸阻張三救助李四，張三遂離開，李四死亡。路人王二麻子就成立不作為犯罪的教唆犯 由于張三的先行行為，致使李四的生命安全處于危險(xiǎn)狀態(tài)，此時(shí)張三對(duì)李四負(fù)有救助義務(wù)，張三能夠救助李四的義務(wù)而不救助李四，導(dǎo)致李四死亡，成立不作為犯罪。因之前張三已實(shí)施積極的殺人行為，因而只須定一個(gè)故意殺人罪，無需數(shù)罪并罰。張三之所以放棄救助李四，是因?yàn)槁啡送醵樽拥膭褡柚剐袨?，因而，就張三的不作為而言，王二麻子與其構(gòu)成共同犯罪，王二麻子屬教唆犯。
案例三：甲看見兒子乙（8周歲）正掐住丙（3周歲）的脖子，因忙于炒菜，便未理會(huì)。等炒完菜，甲發(fā)現(xiàn)丙已窒息死亡。甲成立不作為犯罪，8周歲的乙是無民事行為能力人，監(jiān)護(hù)人甲對(duì)其具有法律上的監(jiān)護(hù)義務(wù)，對(duì)其實(shí)施的危害行為具有阻止的義務(wù)。甲看見乙掐住丙的脖子，本應(yīng)阻止乙的危害行為，但卻未予理會(huì)，致使丙窒息而亡，因此成立不作為犯罪。
案例四：毛子見有人掉入偏僻之地的深井，找來繩子救人，將繩子的一頭扔至井底后，發(fā)現(xiàn)井下的是仇人二娃，便放棄拉繩子，二娃因無人救助死亡。毛子不成立不作為犯罪，二娃掉落深井，此時(shí)毛子對(duì)二娃并無法律上的救助義務(wù)，因此毛子不成立不作為犯。另外，如果毛子在拉繩子過程中發(fā)現(xiàn)是仇人二娃而放手致其高處墜落致死，則成立作為的故意殺人罪。
案例五：陳某不作為故意殺人案
【案情簡介】公訴機(jī)關(guān)：福建省****市人民檢察院 被告人：陳某
因被告人陳某明知受害人可能有生命危險(xiǎn)，而因?yàn)樽约旱乃叫?，未敢給予積極搶救，最后導(dǎo)致其死亡。公訴機(jī)關(guān)于2009年**月**日向人民法院起訴。該院于2009年**月**日立案受理。
2009年**月**日，法院開庭審理本案。法庭查明，2008年12月24日下午，被告人陳某約涂某到其家中賣淫。晚6時(shí)許，兩人吃完晚飯后到二樓臥室看電視。此時(shí)，涂某稱身體不太舒服，但兩人仍然進(jìn)行嫖娼行為，后涂某稱身體更不舒服，且其臉色開始變黃。其間，陳某幫涂某揉了太陽穴約二、三分鐘。陳某意識(shí)到涂某可能有生命危險(xiǎn)，但怕嫖娼的事情敗露，并未采取送陳某上醫(yī)院或撥打“120”求助電話等積極措施予以施救。晚9時(shí)許，涂某已無法開口說話，眼睛翻白，嘴巴微微張開，手腳不能動(dòng)彈。晚10時(shí)30分左右，涂某眼睛上翻、嘴巴張開并流出泡沫狀的液體，但身體還有溫度。陳某見狀即找來繩子和木梯，將涂某轉(zhuǎn)移到山上丟棄。在移動(dòng)過程中，涂某兩邊肋部被擦傷，頭頂部被碰傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人涂某系左心功能不全（陳舊性心肌梗死），并發(fā)室性心律失常死亡。同時(shí)，經(jīng)某醫(yī)院檢驗(yàn)病理科病理診斷，涂某頭頂及腋下的傷均系生前傷，但并非主要致死原因，應(yīng)視為加速死亡的因素。
以上事實(shí)有法醫(yī)鑒定結(jié)果、被告人犯罪陳述等證據(jù)為證，證明上述事實(shí)屬實(shí)。法院認(rèn)定，被告人構(gòu)成不作為的故意殺人罪。福建省****市人民檢察院于200*年**月作出一審判決，宣判后，被告人陳某表示服從判決，此判決為終審判決。
【裁判】一審法院判決：福建省****市人民法院以故意殺人罪判處被告人陳某有期徒刑四年六個(gè)月。此判決為終審判決。
【法理解析】
本案涉及刑法上的不純正不作為犯的犯罪構(gòu)成問題。（這點(diǎn)也是存在爭議的）我國刑法上的作為，是指行為人以身體活動(dòng)實(shí)施的違反刑法禁止性規(guī)定的危害行為。而不作為是與作為相對(duì)應(yīng)的危害行為的另一種表現(xiàn)形式，它是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為，在客觀方面應(yīng)當(dāng)具備如下三個(gè)條件：首先，行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)，這是構(gòu)成不作為的前提條件；其次，行為人具有履行特定法律義務(wù)的能力，這是不作為成立的重要條件；最后，行為人沒有履行作為的特定法律義務(wù)，這是不作為成立的關(guān)鍵條件。構(gòu)成要件的行為以作為的形式規(guī)定的犯罪叫作為犯，構(gòu)成要件的行為以不作為的形式規(guī)定的犯罪是純正不作為犯，構(gòu)成要件的行為以作為的形式規(guī)定，由不作為的方式實(shí)現(xiàn)的犯罪，是不純正不作為犯。但是故意殺人犯罪行為方式可以通過作為也可以通過不作為的形式來完成，但是作為的方式一般來說成為大家的共識(shí)，所以本案可以說是不純正不作為犯罪。
如果單純從文字上的案情來看，本案并不是很復(fù)雜，但是如果結(jié)合實(shí)踐還是很難判斷改案是成立過失致人死亡還是間接的故意殺人。構(gòu)成過失死亡的是指，被告人陳某在明知涂某存在生命危險(xiǎn)的情況下，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的輕率的處置行為可能導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，最終導(dǎo)致被害人死亡，其行為已構(gòu)成過失致人死亡罪。間接的故意殺人是指被告人涂某約被害人到其家中賣淫，致被害人病發(fā)后處于孤立無援的境地，被告人陳某負(fù)有救助的義務(wù)。其主觀上雖然沒有直接殺害被害人的故意，但在被害人病發(fā)后，被告人陳某明知自己不救助的行為可能發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，卻因怕嫖娼的事情敗露，在能救助的情況下沒有采取救助措施，而是放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，且客觀上造成被害人死亡的結(jié)果，其行為已構(gòu)成了故意殺人罪。
還有一種不同的意見是涉及到對(duì)法條的理解，根據(jù)我國刑法理論通說，不作為犯罪的義務(wù)來源主要有三種：1、法律上明文規(guī)定的義務(wù)；2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)；3、基于行為人的法律地位或法律行為所產(chǎn)生的特定義務(wù)；4、由行為人先行行為引起的義務(wù)。那本案中被告人的救助義務(wù)是不是符合《刑法》中的法意呢？因?yàn)楸景傅氖芎θ耸且驗(yàn)樽笮墓δ懿蝗惻f性心肌梗死），并發(fā)室性心律失常死亡。如果受害人發(fā)病并不是在被告人的眼前，那么被告人的死亡可能是一種意外。但是在本案中，被害人涂某病發(fā)后，被告人陳某有條件也有能力予以救助，但是因?yàn)樗叫亩唇o予及時(shí)的救助。
不作為故意殺人罪是一種特殊的犯罪，是指行為人以不作為形式實(shí)施的侵害他人生命權(quán)利的犯罪。除應(yīng)當(dāng)具備一般犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件外，還須具備以下條件：1、行為人須負(fù)有阻止他人死亡的作為義務(wù)。行為人負(fù)有阻止他人死亡的義務(wù)是不作為故意殺人罪的核心要素，如果行為人對(duì)他人無任何阻止其死亡的法律義務(wù)，也就不具備不作為故意殺人罪的犯罪主體資格。2、行為人須有履行義務(wù)的可能性。根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境，行為人有條件也有能力防止死亡結(jié)果的發(fā)生，否則，行為人便不負(fù)責(zé)任，因?yàn)榉刹⒉豢燎笮袨槿寺男衅錈o法履行的義務(wù)。3、不作為行為與他人死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。與作為犯罪因果關(guān)系不同的是，在不作為犯罪的因果關(guān)系中，造成危害結(jié)果的原因力往往不是直接出于不作為，而是出于另一個(gè)原因，這個(gè)原因與不作為結(jié)合在一起共同造成了危害結(jié)果。因此，不作為犯罪因果關(guān)系屬于“多因一果”。
本案中，陳某約涂某到其家中賣淫，二人雖然是為追求非法目的，但涂某也是出于信任陳某才應(yīng)約至其家中，雙方事實(shí)上也是成立了一種合同關(guān)系。當(dāng)然，由于合同內(nèi)容違法，該合同屬于無效合同，不受法律保護(hù)，但不代表合同內(nèi)容之外的利益均不受法律保護(hù)。由于二人行為的私密性，涂某病發(fā)時(shí)，只有陳某在場，陳某也有條件、有能力為涂某提供救助，但陳某卻擔(dān)心嫖娼之事敗露，明知道涂某存在生命危險(xiǎn)，卻放任這種結(jié)果的發(fā)生，其行為與涂某死亡結(jié)果存在因果關(guān)系。而且，從道德義務(wù)的角度來講，一般的道德義務(wù)不納入法律調(diào)整范疇，但重大的道德義務(wù)卻有必要由法律來調(diào)整，特別是在涉及他人生命安全時(shí)由法律來強(qiáng)制義務(wù)人履行重大的道德義務(wù)是十分必要的。因?yàn)椋膳c道德都具有追求自由與秩序的同向性，且一些重大的道德義務(wù)不履行也有違人類社會(huì)的基本倫理和價(jià)值目標(biāo)，特別是生命健康是人最基本、最重要的權(quán)利，更需要予以特別保護(hù)。因此，根據(jù)上述第二項(xiàng)義務(wù)來源，涂某負(fù)有作為義務(wù)。
綜上所述，陳某的行為已構(gòu)成不作為的故意殺人罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。但是在實(shí)踐中如此清晰地還原案情是很難的，所以該案中判斷夠不夠成不作為犯罪也是相當(dāng)困難。這是法律事實(shí)判斷的難題。
【相關(guān)法律法規(guī)集成】
《中華人民共和國刑法》第14條 明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
第48條 死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。
死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)。
第232條 故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。
第232條 過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
不作為犯罪的定義歷來存在爭議，而要把刑法理論中的一類行為用寥寥數(shù)語準(zhǔn)確概括難度也不小，目前相對(duì)而言歸納較好的定義是陳興良教授提出的：
不作為是相對(duì)于作為而言的，指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定的法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。
簡單概括不作為犯罪，用六個(gè)字簡述就是應(yīng)為、能為、不為。就其法律特征而言則具有隱蔽性、消極性、間接性和違法性等。純正不作為犯
純正不作為犯是指由刑法明文規(guī)定的只能由不作為構(gòu)成的犯罪，它是以不履行特定義務(wù)為構(gòu)成要件的犯罪。也就是說，在我國現(xiàn)行刑法中，行為人的行為但凡符合法律明文規(guī)定的不作為犯罪的構(gòu)成要件，都可根據(jù)法律的規(guī)定定罪量刑，因此，純正不作為犯罪的成立必須以構(gòu)成要件齊備為前提。例如，遺棄罪，拒不救援友鄰部隊(duì)罪等。所謂“純正”指的是該類犯罪只能由不作為行為構(gòu)成，而不能由作為行為構(gòu)成。同時(shí)，在純正不作為犯罪的犯罪構(gòu)成中，對(duì)法定義務(wù)的違反，是該類犯罪成立的前提，也是該類犯罪構(gòu)成純正不作為犯罪的構(gòu)成要件中的重要內(nèi)容。
不純正不作為犯，所謂不純正不作為犯，是指行為人以不作為的形式實(shí)施的通常以作為形式實(shí)施的犯罪，例如以不作為形式實(shí)施的交通肇事后逃逸甚至放任更嚴(yán)重危害后果發(fā)生的間接故意殺人案件等。
在大陸法系國家的刑法學(xué)者眼中，對(duì)不純正不作為犯的認(rèn)識(shí)主要有以下三種觀點(diǎn)：
（1）認(rèn)為不純正不作為犯是行為人以不作為形式實(shí)施的通常以作為形式實(shí)施的犯罪。該觀點(diǎn)是我國目前的通說。
（2）認(rèn)為以不作為的方式實(shí)現(xiàn)了法規(guī)中以作為形式規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的犯罪叫不純正不作為犯。這種觀點(diǎn)是日本目前的通說。
（3）認(rèn)為不實(shí)施法律期待的一定行為并因此而導(dǎo)致一定結(jié)果構(gòu)成的犯罪叫不純正不作為犯。這種觀點(diǎn)目前是德國的通說。
不純正不作為犯是不作為犯中的一個(gè)十分重要的犯罪形態(tài)，其構(gòu)成之復(fù)雜，再加之我國目前對(duì)于不純正不作為犯罪只是通過刑法理論予以確認(rèn)，在現(xiàn)行刑法中并無相關(guān)明文規(guī)定，因此對(duì)不純正不作為犯的認(rèn)定比較困難。
我國有學(xué)者根據(jù)刑法分則對(duì)具體犯罪的不作為模式，除了把不作為犯分為純正不作為犯和不純正不作為犯之外，還提出了另外一種不作為犯，即混合不作為犯。所謂混合不作為犯的表述為“混合不作為犯是指既有作為又有不作為共同構(gòu)成的犯罪形態(tài)”，“混合不作為犯的特點(diǎn)在于作為與不作為必須同時(shí)存在才能構(gòu)成犯罪，如果只有作為或者只有不作為，則不能成立該犯罪”，例如我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的抗稅罪和走私罪便同時(shí)包含作為和不作為兩種行為。在抗稅罪中不交稅是不作為行為，抗拒收稅則是作為行為；同樣，在走私罪中，不如實(shí)申報(bào)出入境物品是一種不作為行為，逃避海關(guān)檢查卻是作為行為。
之所以要求行為人對(duì)其身體相對(duì)靜止的消極、無為狀態(tài)承擔(dān)刑事責(zé)任，關(guān)鍵就在于行為人此時(shí)負(fù)有積極實(shí)施特定行為的義務(wù)，應(yīng)為能為而不為，即違反了作為義務(wù)。根據(jù)我國刑法學(xué)基本理論，不作為犯罪的作為義務(wù)來源主要有以下幾個(gè)方面：
法律明文規(guī)定的積極作為義務(wù)
法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪的作為義務(wù)的主要來源之一，是指由其它法律規(guī)定并由刑法加以認(rèn)可的義務(wù)，這里的法律包括法律，法規(guī)以及規(guī)章制度等。如果只由其他法律規(guī)定，而未被刑法認(rèn)可，則不能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。此外，法律明文規(guī)定的義務(wù)必須是具體的義務(wù)，憲法中所規(guī)定的義務(wù)屬于一般性的抽象義務(wù)，有待于各具體法規(guī)的確認(rèn)和細(xì)化，一般不適合直接作為不作為犯罪的義務(wù)前提。
職業(yè)或者業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)
它是指一定的主體由于擔(dān)任某項(xiàng)或者從事某種業(yè)務(wù)而依法被要求履行的一定作為義務(wù)。該類型的作為義務(wù)有的規(guī)定在法律法規(guī)中，也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度中。應(yīng)當(dāng)注意的是，行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務(wù)身份的情況下，才具有相關(guān)的作為義務(wù)。也就是說，只有在這種情況下行為人才能構(gòu)成刑法上的不作為犯罪。
法律行為引起的積極作為義務(wù)
法律行為如合同行為等，引起一個(gè)積極作為的義務(wù)（行為人通過合同行為自我創(chuàng)設(shè)一個(gè)積極作為義務(wù)），行為人有義務(wù)履行。而一般情況下合同一方當(dāng)事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務(wù)，只產(chǎn)生違約的法律后果，并不會(huì)產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)；只有在合同一方當(dāng)事人因不履行合同所規(guī)定的義務(wù)給刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成嚴(yán)重侵害的情況下，這一作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。
先行行為引起的積極作為義務(wù)
先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)是由德國刑法學(xué)家斯特貝爾首倡的，1884年的德國判例首次確認(rèn)了先行行為與法律，契約同樣是作為義務(wù)的來源。我國刑法界的通說認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源，而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。
不作為犯罪的作為義務(wù)特征及其來源說明，僅僅是道義道德上的義務(wù)不能作為不作為犯罪的義務(wù)來源。所謂道德義務(wù)是指雖然該義務(wù)不屬于法律明文規(guī)定的范圍，但是基于一定事實(shí)形成了社會(huì)上通常認(rèn)為的對(duì)危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)予以共同承擔(dān)，相互照顧的關(guān)系，因而在對(duì)方發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有為對(duì)方排除危險(xiǎn)的作為義務(wù)。就目前刑法學(xué)界通說而言，不認(rèn)為道德義務(wù)是屬于作為義務(wù)的來源，也不應(yīng)當(dāng)對(duì)義務(wù)的理解過分?jǐn)U大化，造成實(shí)踐與法律規(guī)定的脫節(jié)。
如果在刑法中就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯或者因發(fā)生嚴(yán)重危害結(jié)果而另處重罪時(shí)，可以將該加重的危害結(jié)果評(píng)價(jià)在相應(yīng)的結(jié)果加重犯或者重罪上；如果沒規(guī)定結(jié)果加重犯或者另處重罪時(shí)，則犯罪行為導(dǎo)致另一合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，應(yīng)負(fù)阻止或防止危害結(jié)果繼續(xù)發(fā)生的義務(wù)，否則可數(shù)罪并罰。
