段文全律師

　?。ㄒ唬╅_(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪行為與基本類型

　　01

　　開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為

　　1.《賭博解釋》第二條：以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。

　　2.《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》第一條：利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)、組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為：（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（3）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（4）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的。

　　3.《賭博意見(jiàn)》第一條：設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備、并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎(jiǎng)品，或者以回購(gòu)獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等規(guī)章款物組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為。

　　02

　　基本類型

　　組織型、代理型、參與利潤(rùn)分成型等三種方式。

　?。ǘ┵€博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪不同

　　《刑法》第三百零三條【賭博罪】：以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。

　　刑法修正案（十一）【開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪】：開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　組織中華人民共和國(guó)公民參與國(guó)（境）外賭博，數(shù)額巨大或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款規(guī)定處罰。

　　結(jié)合上述兩個(gè)罪名量刑可知，3年以下與5年以上10年以下，相差甚大，對(duì)于賭博罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，辯護(hù)律師如何選擇較輕的罪名辯護(hù)，最高人民法院參考案例具有指導(dǎo)借鑒意義。

　　最高人民法院《刑事審判參考》第58集（2007年第5集）中對(duì)聚眾賭博與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的行為該如何區(qū)分提出了具體的特征：

　　1.聚眾賭博的規(guī)模一般較小，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)模一般較大，其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所大，賭博的工具齊全，賭博方式多樣，有專門為賭場(chǎng)服務(wù)的人員。

　　2.聚眾賭博的場(chǎng)所具有不固定性，有時(shí)是臨時(shí)租賃，有時(shí)是臨時(shí)在賓館里開(kāi)房進(jìn)行的，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的賭博場(chǎng)所一般具有固定的營(yíng)業(yè)地點(diǎn)和場(chǎng)所。

　　3.聚眾賭博的時(shí)間一般具有臨時(shí)性、短暫性的特點(diǎn)，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的時(shí)間具有持續(xù)性和穩(wěn)定性特點(diǎn)。

　　4.聚眾賭博一般具有隱秘性，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)一般具有半公開(kāi)性。

　　5.聚眾賭博的賭頭往往會(huì)利用其人際關(guān)系和人際資源來(lái)召集、組織每一次的具體賭博活動(dòng)，而開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者一般情況下不親自參與召集、組織人員參與賭博。

　　6.聚眾賭博的賭頭本人有時(shí)會(huì)參與賭博，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)者本人一般不會(huì)參與賭博。

　　此外，聚眾賭博行為與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為的區(qū)別，在于是否發(fā)展了下級(jí)代理商，也是一種重要的區(qū)分方式之一。

　　（三）開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪辯護(hù)思路

　　01

　　關(guān)于是否無(wú)罪

　　1.對(duì)于一般的工作人員，可以做無(wú)罪辯護(hù)。依據(jù)《賭博意見(jiàn)》七條：“辦理利用賭博機(jī)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的案件，應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，重點(diǎn)打擊賭場(chǎng)的出資者、經(jīng)營(yíng)者。對(duì)受雇傭?yàn)橘€場(chǎng)從事接送參賭人員、望風(fēng)看場(chǎng)、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動(dòng)的人員，除參與賭場(chǎng)利潤(rùn)分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，一般不追究刑事責(zé)任，可由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。對(duì)設(shè)置游戲機(jī)，單次換取少量獎(jiǎng)品的娛樂(lè)活動(dòng)，不以違法犯罪論處”。

　　2.在盈利目的和收費(fèi)金額方面，做無(wú)罪辯護(hù)，依據(jù)《賭博解釋》第九條：“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處”規(guī)定。

　　02

　　關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

　　《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》第一條第二款：實(shí)施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

　?。?）抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的；（2）賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的；（3）參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；（4）建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博、違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；（5）參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；（6）為賭博網(wǎng) 站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的；（7）招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的；（8）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　03

　　關(guān)于參賭人數(shù)的認(rèn)定

　　依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》第三條第一款：“賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)數(shù)可以認(rèn)定為參賭人數(shù)，如果查實(shí)一個(gè)賬號(hào)多人使用或多個(gè)賬號(hào)一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)”以及“如果查實(shí)一個(gè)賬戶多人使用或多個(gè)賬戶一人使用的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際使用的人數(shù)計(jì)算參賭人數(shù)”之規(guī)定，辯護(hù)律師應(yīng)仔細(xì)甄別實(shí)際賬戶使用的人情況，從而減少參賭人數(shù)，避免認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重情形。

　　04

　　關(guān)于參賭賭資數(shù)額的認(rèn)定與沒(méi)收

　　1.賭資數(shù)額可以按照網(wǎng)絡(luò)上投注金額或贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》第三條第二款：“賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定”。

　　實(shí)務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)賭博資金結(jié)算和數(shù)額，有時(shí)具有周期性，重復(fù)投入、累計(jì)計(jì)算的可能，不排除存在與實(shí)際賭資數(shù)額不相符的客觀情況，甚至大于實(shí)際賭資數(shù)額。鑒于此，辯護(hù)律師應(yīng)結(jié)合相關(guān)銀行交易流水、審計(jì)報(bào)告、相關(guān)報(bào)表、電子數(shù)據(jù)、犯罪嫌疑人的供述、辯解，證人證言等，綜合有效主張或提出當(dāng)事人所涉的抽頭賭資、實(shí)際賭資、賭資大小，從而作出有利于當(dāng)事人的認(rèn)定。

　　存疑有利于當(dāng)事人的認(rèn)定。《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序調(diào)查規(guī)程（試行）》第五十二條：“…定罪證據(jù)確實(shí)、充分，量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定”。

　　2.賭資數(shù)額按照購(gòu)買該虛擬物品所需資金數(shù)額和實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。

　　依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》第三條：“對(duì)于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購(gòu)買該虛擬物品所需資金數(shù)額或?qū)嶋H支付資金數(shù)額認(rèn)定”之規(guī)定，對(duì)于用虛擬貨幣（如比特幣）等購(gòu)買的，由于比特幣不同期間其價(jià)值、價(jià)格不同，存在漲幅價(jià)格，是按購(gòu)買時(shí)的價(jià)格，還是按交易時(shí)的價(jià)格，存在司法鑒定或?qū)徲?jì)報(bào)告的價(jià)格偏差?；诖?，辯護(hù)律師應(yīng)按有利于嫌疑人或被告人的方面，計(jì)算參賭數(shù)額。

　　3.接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說(shuō)明合法來(lái)源的，可以認(rèn)定為賭資。

　　依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》第三條第四款：“對(duì)于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪中主要用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金、犯罪嫌疑人、被告人不能說(shuō)明合法來(lái)源的，可以認(rèn)定為賭資”，這里規(guī)定的是“可以”，并非“應(yīng)當(dāng)”。

　　據(jù)此。辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)要求，并強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，逐一認(rèn)定案涉的賬戶與每筆賭資具有一一對(duì)應(yīng)的刑事法律因果關(guān)系，排除合理懷疑，并印證檢察機(jī)關(guān)指控的賭資數(shù)額存疑，且不真實(shí)、不充分，作出存疑有利于被告人的認(rèn)定辯護(hù)思路。

　　與此同時(shí)，應(yīng)當(dāng)就案涉資金并非系賭資，而是嫌疑人、被告人的合法、合理財(cái)產(chǎn)，予以辯護(hù)，防止被辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定為賭資并予以沒(méi)收的處罰。

　　05

　　網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)與其他主體共犯關(guān)系的認(rèn)定

　　與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者、網(wǎng)站提供者、軟件技術(shù)服務(wù)者、中介服務(wù)者之間是否存在犯意共謀、行為分工、利潤(rùn)分配、漁利抽頭的分配等主客觀一致的行為，尤其是對(duì)于軟件服務(wù)者收費(fèi)或服務(wù)，是否超出正常標(biāo)準(zhǔn)與特別的授權(quán)行為等。

　　此外，對(duì)于獲取資金的來(lái)源、獲取利潤(rùn)的來(lái)源，如是否存在除了一般或基本的業(yè)務(wù)費(fèi)用外，是否存在交易費(fèi)提成、抽取點(diǎn)數(shù)計(jì)費(fèi)、返點(diǎn)等，涉及到業(yè)務(wù)支付的完整性、關(guān)聯(lián)性和唯一性。這些亦是可以佐證是否具有主觀的故意，和客觀行為，印證主客觀相一致的原則。

　　06

　　共犯明知的認(rèn)定

　　應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、具體行為及其參與程度，以及相關(guān)供述等主客觀因素予以認(rèn)定。辯護(hù)律師對(duì)“明知”的認(rèn)定有異議的，應(yīng)當(dāng)舉出相關(guān)證據(jù)或者作出合理解釋。如有證據(jù)表明行為人確屬被蒙騙，或者行為人能夠作出合理解釋的，則不予認(rèn)定其“明知”，即缺乏共同犯罪的故意。

　　07

　　關(guān)于關(guān)聯(lián)犯罪的認(rèn)定

　　依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)賭博意見(jiàn)》、《賭博意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定涉及多個(gè)罪名，既有從重處罰的，亦有數(shù)罪并罰的：一是人為控制賭局輸贏或無(wú)法實(shí)現(xiàn)提現(xiàn)，涉及詐騙罪；二是提供資金、信用卡、資金結(jié)算等服務(wù)，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪、妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等；三是提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，同時(shí)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等；四是非法獲取公民個(gè)人信息或出售提供公民個(gè)人信息，同時(shí)構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪的。

　　作為辯護(hù)律師，應(yīng)作定性與量刑的辯護(hù)，此罪彼罪、罪輕角度辯護(hù)，尤其是，并不涉嫌數(shù)罪并罰，而是想象競(jìng)合，或手段與目的牽連犯罪，系一罪。

　　08

　　從犯的認(rèn)定

　　1.從謀劃、決策、實(shí)施經(jīng)營(yíng)、收益分析。案涉行為人在案涉行為中的作用，是否具有組織、策劃、決策等管理、控制的地位和作用。如無(wú)，則表明屬于次要或輔助作用。

　　2.一般的工勤人員。不參與網(wǎng)站的應(yīng)用程序、建立和管理，領(lǐng)取基本的工資，與案件沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)性。

　　3.原因力大小分析，記賬和客服工作。記賬和客服工作都是替代性很強(qiáng)的工作。沒(méi)有記賬和客服工作兩個(gè)事項(xiàng)，并非影響案涉的行為發(fā)生、進(jìn)行，最多導(dǎo)致服務(wù)不及時(shí)，其所涉的相關(guān)工作和人員并不是關(guān)鍵崗位和重要人員，隨便換一個(gè)人都是可以做的。

　　4.獲利數(shù)額大小分析。案涉行為人所涉的報(bào)酬僅僅是固定工資，沒(méi)有提成，并非以提成為主要來(lái)源，更與賭資大小、抽頭多少無(wú)關(guān)，印證其作用也是較輕的。相對(duì)來(lái)說(shuō)，收益多少與作用大小成正比，收益多，其作用較大；反之，收益較小，其作用亦小。

　　5.社會(huì)危害性性分析。案涉行為人既不承擔(dān)平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)與管理，亦參與利潤(rùn)分配，其行為社會(huì)危害性小。

　　09

　　寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的運(yùn)用

　　1.在辦理跨境賭博相關(guān)刑事案件中，要充分運(yùn)用認(rèn)罪認(rèn)罰制度，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴、審判等不同階段認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待確定從寬的幅度。

　　2.在審查逮捕時(shí)，既要嚴(yán)格把握逮捕適用范圍，也要確保偵查活動(dòng)的順利進(jìn)行。

　　3.對(duì)于賭資數(shù)額大、共同犯罪中的主犯、有賭博犯罪前科等情形的犯罪嫌疑人、被告人，一般不適用不起訴、免于刑事處罰、緩刑。

　　4.對(duì)于受雇傭?yàn)橘€場(chǎng)從事接送參賭人員、望風(fēng)看場(chǎng)、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、發(fā)送廣告等活動(dòng)的人員及賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序中與組織賭博活動(dòng)無(wú)直接關(guān)聯(lián)的一般工作人員，除參與賭場(chǎng)、賭博網(wǎng)站、應(yīng)用程序利潤(rùn)分成或者領(lǐng)取高額固定工資的以外，可不追究刑事責(zé)任，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。

　　5.不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。

　　10

　　認(rèn)罪認(rèn)罰，退贓退賠等，從輕、減輕處罰

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》法發(fā)〔2021〕21號(hào)第3條第10點(diǎn)，對(duì)于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；對(duì)搶劫等嚴(yán)重危害社會(huì)治安犯罪的，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。第14點(diǎn)，對(duì)于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪認(rèn)罰的階段、程度、價(jià)值、悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解等情節(jié)的，可以減少基準(zhǔn)刑的60%以下，犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的60%以上或者依法免除處罰。認(rèn)罪認(rèn)罰與自首、坦白、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現(xiàn)好等量刑情節(jié)不作重復(fù)評(píng)價(jià)。

　　11

　　罰金辯護(hù)

　　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》【法發(fā)〔2021〕21號(hào)】（四）判處罰金刑，應(yīng)當(dāng)以犯罪情節(jié)為根據(jù)，并綜合考慮被告人繳納罰金的能力，依法決定罰金數(shù)額。

　　《刑法》第三百零三條第二款【開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪】：關(guān)于罰金，只是并處，并沒(méi)有相應(yīng)的比例或標(biāo)準(zhǔn)。如【非法經(jīng)營(yíng)罪】涉及的罰金，具有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，即違法所得的一倍以上五倍以下。

　　鑒于此，辯護(hù)律師除了定性方面辯護(hù)外，還包括量刑，其中量刑就涉及到罰金問(wèn)題。對(duì)于被告人是否繳納罰金能力，充分闡述，以期降低罰金數(shù)額，而罰金數(shù)額之后的繳納，直接涉及到服刑期間減刑、假釋等問(wèn)題，且是充分、必備的條件，關(guān)切到當(dāng)事人的切身利益，其作用可見(jiàn)一斑。

　　因此，作為辯護(hù)律師，根據(jù)《刑事訴訟法》第三十七條：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見(jiàn)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益”之規(guī)定，切實(shí)有效維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。