蔡剛律師

醫(yī)療損害侵權(quán)案件中的代理實(shí)務(wù)

各位律師：大家好！很高興今天有機(jī)會(huì)通過年度律師培訓(xùn)的平臺同大家一起探討和交流一些法律問題。今天我要和大家交流的是在代理醫(yī)療損害侵權(quán)案件的一些個(gè)人體會(huì)。由于時(shí)間倉促，準(zhǔn)備的也不是很充分，不足之處還請各位律師多指正。

第一個(gè)體會(huì)是，律師在醫(yī)療損害賠償糾紛中的鑒定選擇

   醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療活動(dòng)中，因違反相關(guān)醫(yī)療衛(wèi)生法規(guī)導(dǎo)致人身損害的，患者向醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出損害賠償，這里涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任和損失的程度。就需要作一個(gè)鑒定。

2002年9月1日國務(wù)院所頒布施行的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第24條的規(guī)定：“如果患者認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療活動(dòng)中有違反規(guī)定并造成人身損害的，可以申請醫(yī)學(xué)會(huì)組織專家進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，”如果鑒定結(jié)果是醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反相關(guān)衛(wèi)生規(guī)定造成患者死亡、殘疾或有明顯人身損害后果的將構(gòu)成醫(yī)療事故，根據(jù)該法第4條的規(guī)定醫(yī)療事故分為4級10等，所對應(yīng)的就是殘疾1—10級比如說三級甲等就是傷殘6級、三級丁等就是傷殘9級。而且根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》賠償規(guī)定沒有死亡賠償金的規(guī)定。

但這里就存在一個(gè)問題，根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定構(gòu)成醫(yī)療事故的必須是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療活動(dòng)對患者造成了殘疾或組織器官損傷最少也要有明顯的人身損害。如果不具有這幾要點(diǎn)，即使給患者造成了一定損失，也構(gòu)不成醫(yī)療事故。

但在有些醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為可能就不會(huì)導(dǎo)致上述患者明顯損傷結(jié)果不構(gòu)成醫(yī)療事故，但其行為又確實(shí)侵害了患者的權(quán)利同時(shí)造成了一定的損害，

比如：一、治療方案或醫(yī)療手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)告知和選擇權(quán)（某種疾病在治療是選擇保守治療比手術(shù)更安全，醫(yī)療機(jī)構(gòu)未履行告知或選擇權(quán)選擇的手術(shù)，最后導(dǎo)致不理想結(jié)果），

二、未按規(guī)定計(jì)量適用藥物（我們知道有些藥物是區(qū)分不同年齡或體重計(jì)量的，如果超大計(jì)量使用藥物，就可能導(dǎo)致身體不適反應(yīng)，甚至需要治療才能康復(fù)），

三、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有擅自偽造、修改或銷毀病歷的行為。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上述行為根據(jù)2002年9月1日國務(wù)院所頒布施行的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第4條的規(guī)定“可能就不會(huì)造成患者明顯損傷結(jié)果”，如果進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定就不構(gòu)成醫(yī)療事故，但該行為又確實(shí)違反了醫(yī)療規(guī)范，造成了患者的損失，患者要維權(quán)怎么辦？2010年7月1日《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺就解決了這個(gè)問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”第54—64條就規(guī)定只要是醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯(cuò)造成患者損害的都要承擔(dān)責(zé)任，這就擴(kuò)大了患者的救濟(jì)渠道，可以依據(jù)該法申請有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行法醫(yī)學(xué)司法鑒定，確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)及其過錯(cuò)參與度。 在賠償上適用最高院人損賠償?shù)囊?guī)定。  

所以，在代理患方醫(yī)療損害賠償案件中，我們申請做醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定；如果代理的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，則作相反的鑒定申請。

第二點(diǎn)體會(huì)是醫(yī)療損害賠償糾紛的法律性質(zhì)

  醫(yī)患糾紛之間表現(xiàn)的更多的是一種診療和治療過程，所以一旦發(fā)生損害適用的是民事侵權(quán)法律規(guī)定；但有時(shí)我們到醫(yī)院不一定就是要診治而是一種服務(wù)，比如說：一、體檢、

二、自然分娩（順產(chǎn)）{但也有列外漢濱區(qū)沈壩2012年12月11日晚10時(shí)50分孕婦在產(chǎn)房中待產(chǎn)，醫(yī)務(wù)人員在外面，新生兒出生后直接掉到取暖的火盆中，這當(dāng)然就屬于嚴(yán)重的醫(yī)療過錯(cuò)}、

三、120接診；這樣醫(yī)療機(jī)構(gòu)同患者之間形成的醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，既然是這種關(guān)系，那一旦產(chǎn)生糾紛是否可以適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，看起來似乎符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第40條“消費(fèi)者在接受服務(wù)時(shí)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務(wù)者要求賠償”的規(guī)定，但醫(yī)療糾紛的處理是一項(xiàng)技術(shù)性、專業(yè)性非常強(qiáng)的工作，對其責(zé)任的確定和劃分需要很強(qiáng)的專業(yè)技能，上述情形雖然有醫(yī)療服務(wù)的特性，一旦發(fā)生糾紛還是由侵權(quán)責(zé)任法和醫(yī)療衛(wèi)生法律規(guī)定調(diào)整。

第三個(gè)體會(huì)是律師在非醫(yī)療過錯(cuò)導(dǎo)致的糾紛處理方式

醫(yī)學(xué)屬于生命科學(xué)，到目前為止醫(yī)學(xué)界還沒有辦法預(yù)防和治療人類所有的疾病，所以在醫(yī)院的治療意外在所難免，所以，凡是有看病特別是手術(shù)經(jīng)歷的人就可以看到這樣一個(gè)現(xiàn)象，我們自己或親屬在手術(shù)時(shí)，都會(huì)簽署手術(shù)同意書，上面羅列了可能出現(xiàn)不可預(yù)見情況的種種情形，要求患方寫下“同意手術(shù)、諒解意外”。

什么是醫(yī)療意外？如果出現(xiàn)醫(yī)療意外是否承擔(dān)責(zé)任？簡單的說就是“是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)在對患者診療護(hù)理過程中，不是出于故意和過失，而是由于不可抗拒的原因，或不能預(yù)見的原因?qū)е虏T出現(xiàn)難以預(yù)料和防范的不良后果的情況。”《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第33條和《侵權(quán)責(zé)任法》第60條的規(guī)定，是屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的免責(zé)情況的， 

一、比如那種發(fā)生率極低但死亡率極高的湖南湘潭的羊水栓塞（羊水栓塞是指在分娩過程中羊水突然進(jìn)入母體血液循環(huán)引起急性肺栓塞，過敏性休克，彌散性血管內(nèi)凝血，腎功能衰竭或猝死的嚴(yán)重的分娩期并發(fā)癥。發(fā)病率為4/10萬～6/10萬，羊水栓塞是由于污染羊水中的有形物質(zhì)（胎兒毳毛，角化上皮，胎脂，胎糞）和促凝物質(zhì)進(jìn)入母體血液循環(huán)引起。研究認(rèn)為，羊水栓塞主要是過敏反應(yīng)，是羊水進(jìn)入母體循環(huán)后，引起母體對胎兒抗原產(chǎn)生的一系列過敏反應(yīng)，故建議命名為“妊娠過敏反應(yīng)綜合征”。羊水栓塞，發(fā)病率極低，但一旦出現(xiàn)病死率極高。）

二、沒有過錯(cuò)的麻醉意外（現(xiàn)代麻醉技術(shù)能最大程度地監(jiān)測、調(diào)整和控制傷病員的各重要臟器的生理功能，但由于麻醉期間出現(xiàn)的一系列病理生理變化、麻醉處置的失誤及困難、藥物的相互作用、手術(shù)的不良刺激等因素均可導(dǎo)致意想不到的情況，即麻醉意外。）；

在代理這類案件時(shí)要注意掌握尺度，最好通過衛(wèi)生局調(diào)解處理。

另外一種特殊的非醫(yī)療過錯(cuò)賠償，就是預(yù)防接種異常導(dǎo)致死亡（我們現(xiàn)在接種的預(yù)苗有兩種，一種是國家免費(fèi)強(qiáng)制接種的甲類預(yù)苗，也叫一類預(yù)苗。比如新生兒一出生所打的卡介苗、乙肝疫苗以及后面所要接種的預(yù)防小兒麻皮的脊質(zhì)灰質(zhì)炎預(yù)苗和麻疹預(yù)苗，這類預(yù)苗屬于強(qiáng)制接種，因?yàn)閭€(gè)體差異，有極個(gè)別新生兒就可能出現(xiàn)預(yù)苗異常嚴(yán)重的還能導(dǎo)致死亡。由于預(yù)苗接種是國家強(qiáng)制性免費(fèi)接種的，是國家行為，一但出現(xiàn)異常反應(yīng)是不是就可以申請國家賠償！

例如我們?nèi)ツ甏淼囊黄疬@類案件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)講這是國家強(qiáng)制接種的，我們只是執(zhí)行單位，并不是我們對患兒診療后作出的接種治療，要告告國家，首先醫(yī)療機(jī)構(gòu)說的不錯(cuò)，那么這種情況就不陪了嗎？不是?。└鶕?jù)2005年6月1日國務(wù)院《預(yù)苗流通和預(yù)防接種管理辦法》第46條規(guī)定，因預(yù)防接種異常導(dǎo)致死亡的，國家實(shí)行的一次性補(bǔ)償辦法，具體補(bǔ)償辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定。陜西省目前尚未制定有關(guān)《預(yù)防接種異常反應(yīng)補(bǔ)償辦法》。如果在處理類似案件時(shí)可以參考《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和最高院人損賠償進(jìn)行計(jì)算。