農(nóng)村集體所有土地房屋拆遷中違章建筑的認(rèn)定的法律思考

文口    施周  律師

摘要：農(nóng)村集體所有土地房屋拆遷是比較容易滋生社會(huì)矛盾的領(lǐng)域，而違章建筑的認(rèn)定，往往又是矛盾的中心點(diǎn)，目前的違章建筑認(rèn)定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，存在法律的缺位，拆遷實(shí)踐中存在認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定主體的混亂。國(guó)家應(yīng)該制定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)層面進(jìn)行考量，一、是否依法申辦了用地以及建房審批手續(xù)，二、建筑物是否違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，而且最終的考量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是是否違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，對(duì)于沒有申辦用地和建房審批手續(xù)，但不違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，應(yīng)該允許補(bǔ)辦相應(yīng)的手續(xù)，而對(duì)于違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃但是可以通過修正的方式適應(yīng)整體規(guī)劃，應(yīng)該建立修正制度，允許修正后補(bǔ)辦手續(xù)，經(jīng)過有關(guān)行政主管部門審查，可認(rèn)定為合法建筑。

關(guān)鍵詞： 拆遷  違章建筑   認(rèn)定

長(zhǎng)期以來，農(nóng)村集體所有土地房屋拆遷的法律是缺位的，沒有統(tǒng)一的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，由各地各自制定拆遷安置補(bǔ)償政策。各地的補(bǔ)償流程、標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但有一個(gè)基本的原則卻是相通的，也就是“違章建筑不予補(bǔ)償?shù)脑瓌t”。但對(duì)于什么是違章建筑，各地拆遷文件一般都沒有規(guī)定，在拆遷實(shí)踐中，國(guó)土部門或者拆遷部門掌握了違章建筑的解釋的話語權(quán)，由于法律的缺位以及工程緊迫等因素，違章建筑不可避免出現(xiàn)任意解釋的現(xiàn)象，一些本是合法的建筑由于種種原因無審批手續(xù)而被認(rèn)定為是違章建筑，同時(shí)還存在擴(kuò)大解釋的現(xiàn)象，如臨時(shí)建筑被認(rèn)定為違章建筑。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不明確以及認(rèn)定主體的混亂是導(dǎo)致拆遷糾紛引起的社會(huì)矛盾居高不下的一個(gè)主要原因。

一、         認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

“違章建筑”一詞是個(gè)經(jīng)常被提起的詞語，但何為違章建筑，卻很難說清，沒有規(guī)

范的法律文件進(jìn)行闡述和定義。 “違章建筑”一詞最早出現(xiàn)是在1980年4月的國(guó)務(wù)院《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺(tái)站觀測(cè)環(huán)境的通知》中明確：“凡事先未征得氣象部門同意，在氣象臺(tái)站附近進(jìn)行建設(shè)而造成觀測(cè)環(huán)境破壞的，應(yīng)按違章建筑處理，情節(jié)嚴(yán)重者應(yīng)追究責(zé)任，嚴(yán)肅處理。” 1981年8月國(guó)務(wù)院在《批轉(zhuǎn)水利部、國(guó)家城市建設(shè)總局關(guān)于城市防洪問題的報(bào)告的通知》：“必須嚴(yán)格禁止填堵行洪河道，強(qiáng)占江河灘地進(jìn)行違章建筑。”但這兩個(gè)文件都只是一個(gè)通知的方式，沒有對(duì)“違章建筑”的概念進(jìn)行闡述。“違章建筑”出現(xiàn)在行政法規(guī)是1984年，國(guó)務(wù)院于1984年1月頒布并施行的《城市規(guī)劃條例》第五十條規(guī)定：“城市規(guī)劃主管部門對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)違反本條例的組織和個(gè)人，可以分別給予以下行政處罰：(一)對(duì)違反本條例規(guī)定侵占土地的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退出違章占用的土地，或者吊銷其用地許可證，并可給予警告或者罰款。(二)對(duì)違反本條例規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，責(zé)令停止違章建設(shè)行為，吊銷其建設(shè)許可證，或者責(zé)令其拆除違章的建筑物、構(gòu)筑物，并可給予警告或者罰款。”第五十一條又規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)城市規(guī)劃主管部門給予的責(zé)令退出違章占地、拆除違章建筑物、吊銷許可證和罰款的處罰決定不服，可以在收到?jīng)Q定書之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；逾期不起訴又不履行的，由城市規(guī)劃主管部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”此處的違章建筑的概念僅限于違反該規(guī)劃法律的行為，而非對(duì)違章建筑的概念進(jìn)行定義，當(dāng)然這個(gè)規(guī)劃指的是城市規(guī)劃，而不是城鄉(xiāng)規(guī)劃，長(zhǎng)期以來，我國(guó)實(shí)行城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，農(nóng)村的規(guī)劃、治理缺位，沒有鄉(xiāng)村規(guī)劃法律法規(guī)。1982年2月13日國(guó)務(wù)院頒布了《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，但這個(gè)條例是個(gè)粗放式條例，只有25條，盡管其中涉及到建房審批，但其出發(fā)點(diǎn)是從土地，而非房屋，在條例的第二十條，也涉及到未經(jīng)審批建房的處罰情形，但其中僅規(guī)定要將土地歸還，但沒有涉及到地上的房屋如何處分。當(dāng)然最重要的問題，盡管有這樣的條例，實(shí)際并沒有真正建立起農(nóng)村建房審批制度， 當(dāng)時(shí)的農(nóng)村建房都是在解決自住，根本就沒有審批，條例從頒布到廢止的時(shí)間，很短，只有四年的時(shí)間，基本上沒有實(shí)施。1986年頒布的《中華人民共和國(guó)土地法》廢止了《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，在該法的第四十五條規(guī)定“農(nóng)村居民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋?！帮@而易見，這條適用的非法占用土地建設(shè)住宅這種情形，而并非涉及建房的審批，對(duì)建房如何審批，仍然沒有規(guī)定。筆者在辦理寧波地區(qū)的拆遷案件中發(fā)現(xiàn)，上世紀(jì)八十年代的農(nóng)村建房根本不存在審批，真正的建房審批，城市規(guī)劃區(qū)范圍的農(nóng)村是在九十年代初、中期，而在城市規(guī)劃范圍外的農(nóng)村則更晚一些，而在我國(guó)的中西部地區(qū)，農(nóng)村建房審批則更晚，甚至有很多農(nóng)村，直至今天，建房仍無需審批，除非該區(qū)域即將列入征收。既然不存在審批，沒有公權(quán)利的介入，就不應(yīng)該存在所謂的“違章”，在2008年1月1日之前，我國(guó)的規(guī)劃法律主要還是圍繞城市規(guī)劃進(jìn)行的，直至2008年1月1日《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》正式頒布實(shí)施，在這部法律中有專門的條款涉及對(duì)未經(jīng)審批的建筑進(jìn)行處罰的規(guī)定，但這里的未經(jīng)審批的建筑是違法建筑的概念，違反的是《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》,而不再是所謂的“違章建筑”。

從以上法律法規(guī)的演變可以看出，就農(nóng)村集體所有土地房屋而言，違章建筑不是一個(gè)完整的概念，在法律上并無明確的概念，同時(shí)也可以反映出我國(guó)農(nóng)村房屋建設(shè)審批、土地規(guī)劃的缺位，既然如此，不能僅僅以未經(jīng)審批為理由而認(rèn)定為 “違章建筑“。

在目前的集體所有土地房屋拆遷文件，對(duì)于違章建筑的認(rèn)定，一般沿用的時(shí)間節(jié)點(diǎn)是1982年2月13日國(guó)務(wù)院頒布的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，即1982年2月13日之前建造的房屋，無需審批手續(xù)，而1982年2月13日之后的房屋，如果沒有審批手續(xù)，則認(rèn)定為違章建筑。很明顯，這樣嚴(yán)苛的規(guī)定，與《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》這個(gè)粗放式的法規(guī)的內(nèi)容不相符，而且也沒有考慮到《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》基本沒有實(shí)施的法律應(yīng)用實(shí)際，與實(shí)踐脫鉤，對(duì)于被拆遷人是欠公平的。還有些地方，沿用的是1986年頒布了《中華人民共和國(guó)土地法》，也就是1986年之前無需審批手續(xù)均為合法建筑，1986年之后，無審批手續(xù)，則認(rèn)定為違章建筑。這個(gè)規(guī)定也與1986版《土地管理法》的規(guī)定相去甚遠(yuǎn)，該法僅僅規(guī)定了建房中的土地審批，而沒有涉及房屋的建造審批，很顯然，如果是原有宅基地上興建房屋，則不適用該法律，這種將1986年作為一個(gè)統(tǒng)一的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，有擴(kuò)大化解釋之嫌疑。這兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的規(guī)定，很顯然與《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》規(guī)定相違背，《物權(quán)法》第三十條規(guī)定“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力”。這個(gè)法條明確規(guī)定發(fā)生效力的時(shí)間應(yīng)該自事實(shí)行為成就時(shí)，而不是審批時(shí)，更不是某部法律或者行政法規(guī)頒布時(shí)，只要在房屋建造這個(gè)事實(shí)行為發(fā)生時(shí)，建造行為本身是合法的，那么無論當(dāng)時(shí)是否審批，都應(yīng)該認(rèn)定為是合法建筑。

     由此可見，違章建筑的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在比較大的問題，標(biāo)準(zhǔn)比較混亂，有擴(kuò)大化解釋之嫌疑，同時(shí)違章建筑是一個(gè)不嚴(yán)肅、不明確的概念，應(yīng)該以更加準(zhǔn)確的違法建筑的概念取代。國(guó)家應(yīng)該統(tǒng)一制定違法建筑認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該從兩個(gè)層面進(jìn)行考量，一、是否依法申辦了用地和建房審批手續(xù)，二、建筑物是否違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，而且最終的考量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是是否違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，對(duì)于沒有申辦用地和建房審批手續(xù)，但不違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，應(yīng)該允許補(bǔ)辦相應(yīng)的審批手續(xù)，而對(duì)于違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃但是可以通過修正的方式適應(yīng)整體規(guī)劃，應(yīng)該建立修正制度，允許修正后補(bǔ)辦手續(xù)，經(jīng)過有關(guān)行政主管部門審查，可認(rèn)定為合法建筑，當(dāng)然這個(gè)修正并不是無限期的，可以設(shè)定一定的修正期，在修正期內(nèi)，可以進(jìn)行確權(quán)為合法建筑，修正期之外，則不予確認(rèn)，這樣既維護(hù)了整體規(guī)劃，又盡可能減小房屋所有權(quán)人的損失。

二、         認(rèn)定的主體。

認(rèn)定的主體，解決的是由哪個(gè)政府部門進(jìn)行認(rèn)定，正是由于法律法規(guī)的缺位，導(dǎo)致在

實(shí)踐中，不同地區(qū)認(rèn)定的主體五花八門，有國(guó)土、建設(shè)、城管、公安、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，甚至筆者還見過某地財(cái)政局對(duì)當(dāng)?shù)氐囊惶幏课菡J(rèn)定為違章建筑進(jìn)行處罰，在同一地區(qū)，有時(shí)也出現(xiàn)多頭認(rèn)定的問題。在集體所有土地房屋拆遷的過程中，在被拆遷人無法提供建房審批手續(xù)且無法達(dá)成拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)由國(guó)土或拆遷部門直接認(rèn)定為違章建筑，不經(jīng)拆遷補(bǔ)償程序，也不經(jīng)司法強(qiáng)拆，而直接由拆遷部門以違章建筑不予補(bǔ)償?shù)脑瓌t而直接拆除，這樣的情況很容易導(dǎo)致矛盾和糾紛的擴(kuò)大化。而無論國(guó)土還是拆遷部門的認(rèn)定，均存在兩個(gè)問題，一是法律依據(jù)不足，國(guó)土部門是土地管理部門，其無權(quán)審查規(guī)劃，如果僅僅依據(jù)土地管理法進(jìn)行強(qiáng)拆顯然依據(jù)不足，而拆遷部門是政府經(jīng)辦拆遷事務(wù)的事業(yè)單位，很顯然其無權(quán)對(duì)房屋性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。二、身份沖突，集體所有土地房屋拆遷中，國(guó)土、拆遷部門扮演了重要的角色，比如，拆遷補(bǔ)償方案由國(guó)土部門審核，拆遷聽證、拆遷評(píng)估機(jī)構(gòu)的選定、拆遷公告的發(fā)布都是由國(guó)土部門作出，而拆遷部門是拆遷補(bǔ)償方案的擬定人，是拆遷人、拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的當(dāng)事人。國(guó)土、拆遷部門是拆遷活動(dòng)的“運(yùn)動(dòng)員”，如果由這兩個(gè)部門來認(rèn)定，有既當(dāng)“運(yùn)動(dòng)員”，又當(dāng)“裁判員”之嫌疑，出現(xiàn)身份沖突，其認(rèn)定結(jié)果很難讓人信服。
　  筆者認(rèn)為：合法的并且適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定主體應(yīng)該是規(guī)劃部門，《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》明確規(guī)定，違法建筑的認(rèn)定部門是規(guī)劃部門，而且違法建筑審查的兩個(gè)兩個(gè)考量標(biāo)準(zhǔn)：是否依法申辦了申辦建筑用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程許可手續(xù)以及否違反城鄉(xiāng)整體規(guī)劃，均是規(guī)劃部門的職權(quán)，也是規(guī)劃部門的專業(yè)，而且規(guī)劃部門在拆遷安置補(bǔ)償中身份超然，只有這樣才能做出合法的、專業(yè)的、具備可信度的認(rèn)定。

    違法建筑的認(rèn)定是個(gè)系統(tǒng)復(fù)雜的工程，不僅要考慮以上所提及的認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定的主體，還要規(guī)定認(rèn)定程序、權(quán)力的救濟(jì)，還要輔之完善農(nóng)村房屋建房審批程序以及房屋權(quán)證的監(jiān)管，首先加強(qiáng)立法，填補(bǔ)法律上缺位，其次要強(qiáng)化執(zhí)法的專業(yè)和素養(yǎng)，還要強(qiáng)化私有物權(quán)保護(hù)意識(shí)，唯有這樣才能解決目前違章建筑認(rèn)定困境。