高宏圖律師

被告人B、A等一十四人開設(shè)賭場(chǎng)案A辯護(hù)人辯護(hù)詞

審判長(zhǎng)、審判員（人民陪審員）：

河北樹仁律師事務(wù)所接受本案被告人A的委托，指派我擔(dān)任A的辯護(hù)人。依據(jù)本案事實(shí)及有關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)提出如下辯護(hù)意見，請(qǐng)予以考慮：

第一部分 關(guān)于定罪部分

A自愿認(rèn)開設(shè)賭場(chǎng)罪，辯護(hù)人認(rèn)同其本人意見。

第二部分 關(guān)于量刑部分

一、遵循罪刑法定原則，不應(yīng)認(rèn)定A開設(shè)賭場(chǎng)情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)其應(yīng)在五年以下有期徒刑、拘役或者管制并處罰金的幅度內(nèi)確定基準(zhǔn)刑。

㈠我國刑法和刑事司法解釋對(duì)以推牌九方式開設(shè)賭場(chǎng)情節(jié)嚴(yán)重的情形未作明確規(guī)定。

㈡《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》是為懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)作出的特別規(guī)定，關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)定不應(yīng)適用于以推牌九形式開設(shè)賭場(chǎng)的情況。A在賭局中放款，不能獨(dú)立構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，系從屬于局頭或其他股東開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪行為，即使參照該意見的規(guī)定對(duì)其定罪量刑，也不應(yīng)依照該意見第一條“關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)”中抽頭漁利、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)等情形認(rèn)定其行為是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)對(duì)照該意見第二條“關(guān)于網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪的認(rèn)定和處罰”第二款共犯行為情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定認(rèn)定其行為是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)本案查實(shí)的其放款及違法所得數(shù)額、放款時(shí)間、放款次數(shù)等情形不能得出其行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的結(jié)果。

㈢《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問題的意見》是為懲治利用具有賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪活動(dòng)作出的特別規(guī)定，關(guān)于利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)定也不應(yīng)適用于以推牌九形式開設(shè)賭場(chǎng)的情況。如上所述，A在賭局中放款，系從屬于局頭或其他股東開設(shè)賭場(chǎng)罪的共同犯罪行為，該意見第三條規(guī)定了“關(guān)于共犯的認(rèn)定”，但是沒有規(guī)定如何認(rèn)定共犯行為情節(jié)嚴(yán)重，故無從參照該意見的規(guī)定認(rèn)定其行為是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。

㈣2005年5月13日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行時(shí)，我國1997年刑法中開設(shè)賭場(chǎng)未獨(dú)立成款、最高刑期為三年有期徒刑，該解釋第四條“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處”的規(guī)定只能作為認(rèn)定開設(shè)賭場(chǎng)罪共犯的依據(jù)；2006年6月29日施行的刑法修正案六將開設(shè)賭場(chǎng)獨(dú)立為刑法第三百零三條第二款“開設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”、2021年3月1日施行的刑法修正案十一將其中的“三年”修改為“五年”，但是至今未明確規(guī)定推牌九形式開設(shè)賭場(chǎng)情節(jié)嚴(yán)重的情形。本案不是跨境賭博犯罪案件，2020年10月16日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》亦不適用于本案情形。

㈤A不具有刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形。

1、本案中沒有一個(gè)被告人供述過也沒有一個(gè)證人證明過賭局上的人數(shù)達(dá)到過120人，累計(jì)計(jì)算參賭人員的人數(shù)應(yīng)排除重復(fù)計(jì)算參賭人員的可能性，X檢刑訴【2023】XXX號(hào)《起訴書》指控B等人多次組織累計(jì)120人以上聚眾賭博但是XX縣人民檢察院沒有完成刑事訴訟法第五十一條中“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)……”規(guī)定的舉證責(zé)任，庭審中未能查實(shí)本案參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到了120人。

2、本案中指向A具有刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形（包括但不限于指控B等人多次組織累計(jì)120人以上聚眾賭博）的證據(jù)明顯不足，達(dá)不到刑事訴訟法第五十五條第二款“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（三）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”規(guī)定的證據(jù)確實(shí)、充分的條件，依據(jù)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第二條第三款中“對(duì)于量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定”、《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第三十條第二款中“量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作出有利于A的認(rèn)定即應(yīng)認(rèn)定A不具有刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形。

二、A自愿認(rèn)罪，具有《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》“三、常見量刑情節(jié)的適用……（八）對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外”規(guī)定的從輕量刑情節(jié)。

三、A是在B開設(shè)賭場(chǎng)后才開始實(shí)施的共同犯罪，其雖在賭局中放款了但不屬于賭場(chǎng)的出資者，其放款行為不具有為開設(shè)賭場(chǎng)出資的性質(zhì)、作用，其放款造成的后果不嚴(yán)重。

㈠按照A在第4卷第15頁以及庭審中的供述，B也參與賭博，B沒有將A放的款用于經(jīng)營開設(shè)賭場(chǎng)而是作為的賭資；B自庭前會(huì)議就否定了其大部分庭前供述，即使對(duì)照B在第3卷第47頁的供述A最多放給了B5萬元款項(xiàng)。

㈡A給C放款僅是幫C兌換了現(xiàn)金，C兌換現(xiàn)金也是作為的賭資；對(duì)照C在第14卷第41頁“A也在賭場(chǎng)上給賭客兌換現(xiàn)金。我通過微信和銀行卡轉(zhuǎn)到他的微信上和他的農(nóng)業(yè)銀行卡上，他的微信號(hào)和農(nóng)業(yè)銀行卡號(hào)我記不清了”的供述A給C放款是給C兌換現(xiàn)金。

㈢A關(guān)于放款數(shù)額、時(shí)間、次數(shù)的供述不穩(wěn)定；沒有其他證據(jù)印證的A供述屬于孤證，對(duì)A供述中證據(jù)不足的內(nèi)容無論是否不利于A依法均不應(yīng)認(rèn)定。

四、A沒有參與賭場(chǎng)利潤(rùn)分成、從未領(lǐng)取過工資，A在賭局中放款僅能起到延長(zhǎng)參賭人員賭博時(shí)間、加大參賭人員賭注、擴(kuò)大賭場(chǎng)活動(dòng)規(guī)模等輔助、次要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其是從犯，依據(jù)刑法第二十七條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕、減輕處罰，依據(jù)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》“三、常見量刑情節(jié)的適用”中“（五）對(duì)于從犯，綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，應(yīng)當(dāng)予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰”的規(guī)定對(duì)其可以減少基準(zhǔn)刑的20%-50%。

五、A已主動(dòng)退繳賭資、違法所得15000元。

六、如果參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定確定A的量刑，辯護(hù)人懇請(qǐng)同時(shí)參照2021年11月29日《最高人民檢察院發(fā)布五起檢察機(jī)關(guān)依法懲治開設(shè)賭場(chǎng)犯罪典型案例》中“劉某某、曾某某等11人開設(shè)賭場(chǎng)案”的案例確定對(duì)A的宣告刑。

在“劉某某、曾某某等11人開設(shè)賭場(chǎng)案”中，寫明了“2018年，被告人劉某某、曾某某等人經(jīng)商議后，將原先各自建在國內(nèi)運(yùn)營的‘極速’、‘鼎鑫’兩個(gè)網(wǎng)絡(luò)賭盤的軟件服務(wù)器移設(shè)至某國合并運(yùn)營，并招納人員出境負(fù)責(zé)賭場(chǎng)的運(yùn)營管理。賭場(chǎng)開設(shè)‘北京賽車’‘重慶時(shí)時(shí)彩’‘幸運(yùn)飛艇’等賭博項(xiàng)目，通過電信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息等方式，在網(wǎng)絡(luò)上組織招攬包括福建、湖南、江西等十余省的9242人為會(huì)員進(jìn)行賭博，并以給會(huì)員‘返水’、客服人員提成、發(fā)展代理的方式逐漸做大并陸續(xù)新增多個(gè)賭盤。截至2019年11月案發(fā)，涉案賭資流水達(dá)24億余元，該犯罪團(tuán)伙非法獲利2400多萬元。福建省連城縣人民法院于2021年3月2日以開設(shè)賭場(chǎng)罪分別判處劉某某、曾某某等11名被告人七年至一年不等的有期徒刑，并處最高55萬元的罰金。該案經(jīng)二審審理，判決已生效”。

七、XX縣人民檢察院提出的量刑建議沒有足夠注意A與B等賭場(chǎng)股東之間的量刑平衡問題，有違《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第十八條“對(duì)于共同犯罪案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)根據(jù)各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任分別提出量刑建議。提出量刑建議時(shí)應(yīng)當(dāng)注意各犯罪嫌疑人之間的量刑平衡”的規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)锳在審查起訴階段認(rèn)罪不認(rèn)罰不對(duì)其從寬處罰。考慮A沒有參與《起訴書》指控的2022年2月至4月的犯罪，僅參與了《起訴書》指控的2022年6月至8月的犯罪中的部分犯罪，且A在已經(jīng)開設(shè)的賭場(chǎng)中放款比B等賭場(chǎng)股東組織賭博、安排共犯分工、在賭局中抽頭漁利所起作用明顯次要，A的違法所得數(shù)額幾十倍少于B等賭場(chǎng)股東的，基于量刑均衡、裁判尺度統(tǒng)一的考量，確定A的宣告刑應(yīng)數(shù)倍輕于B等賭場(chǎng)股東的。

綜合上述，建議以開設(shè)賭場(chǎng)罪判處A一年有期徒刑并處罰金一萬元，可以對(duì)其宣告緩刑。