高宏圖律師

　　6、新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級人民法院在2019年12月23日作出的（2019）新23刑初15號“王xx、劉xx等虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪一審刑事判決書”本院認(rèn)為部分認(rèn)定，“依在案虛開的增值稅專用發(fā)票、稅務(wù)稽查報(bào)告、證人證言、被告人劉雙琦的供述等證據(jù)可以證實(shí)，劉雙琦在沒有真實(shí)貨物交易的情況下，以涉案四家公司名義為他人虛開、并接受虛開的增值稅專用發(fā)票，應(yīng)按照其中虛開數(shù)額較大的一項(xiàng)計(jì)算虛開稅款數(shù)額，劉雙琦虛開的銷項(xiàng)稅額大于進(jìn)項(xiàng)稅額，故其虛開稅額應(yīng)按照銷項(xiàng)稅額認(rèn)定”；新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院在2020年6月2日作出的（2020）新刑終83號“王xx、劉xx等虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪二審刑事裁定書”中維持了該一審刑事判決書。

　　三、A與B的共同犯罪行為不具有刑法第二百零五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，沒有給國家造成實(shí)際損失，可以酌情對其從輕處罰。

　?、逡罁?jù)2014年11月27日最高人民法院研究室《關(guān)于如何適用法發(fā)【1996】30號司法解釋數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問題的電話答復(fù)》，在新的司法解釋制定前，對于虛開增值稅專用發(fā)票案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。即，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”：1、造成國家稅款損失30萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；2、因騙取國家出口退稅行為受過行政處罰，兩年內(nèi)又騙取國家出口退稅款數(shù)額在30萬元以上的；3、情節(jié)嚴(yán)重的其他情形。具有下列情形之一的，屬于刑法第二百零五條規(guī)定的“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：1、造成國家稅款損失150萬元以上并且在第一審判決宣告前無法追回的；2、因騙取國家出口退稅行為受過行政處罰，兩年內(nèi)又騙取國家出口退稅款數(shù)額在150萬元以上的；3、情節(jié)特別嚴(yán)重的其他情形。

　?、娑桓嫒说墓餐缸镄袨闆]有給國家造成實(shí)際損失。

　　1、二被告人讓他人為其實(shí)際控制的阿拉爾市E服裝服飾有限公司虛開的增值稅普通發(fā)票和專用發(fā)票雖然抵扣了其為他人虛開增值稅專用發(fā)票的稅額946042.53元，但是因?yàn)榫鶝]有真實(shí)的貨物交易，其虛開進(jìn)項(xiàng)增值稅發(fā)票和銷項(xiàng)增值稅專用發(fā)票均不存在向國家繳納稅款的義務(wù)，其以虛開的進(jìn)項(xiàng)發(fā)票向稅務(wù)機(jī)關(guān)抵扣虛開銷項(xiàng)發(fā)票不會給國家稅款造成實(shí)際損失。

　　2、二被告人為他人虛開增值稅專用發(fā)票的受票方（秦皇島J公司、唐山K公司和博樂市M公司）均沒能利用其虛開的銷項(xiàng)發(fā)票實(shí)現(xiàn)抵扣稅款或者騙取退稅，其虛開銷項(xiàng)增值稅專用發(fā)票的行為也沒有給國家稅款造成實(shí)際損失。

　　3、中國裁判文書網(wǎng)公布的上述廣西壯族自治區(qū)東蘭縣人民法院（2017）桂1224刑初1號“周祖榮虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票一審刑事判決書”、四川省綿陽市中級人民法院（2018）川07刑終407號“范xx、北川羌族自治縣xx藥業(yè)有限公司、卞某某虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪二審刑事判決書”均采納了相關(guān)意見。

　　四、A是自首，依據(jù)刑法第六十七條第一款的規(guī)定對其可以從輕、減輕處罰；同時(shí)，A認(rèn)罪認(rèn)罰，依據(jù)《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第九條第二款中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予其相對更大的從寬幅度。

　?、宓诙淼?頁《抓獲經(jīng)過》證明A于2019年2月1日主動(dòng)向蠡縣公安局投案自首；第七卷補(bǔ)充偵查卷第36-37頁《抓獲經(jīng)過》證明A經(jīng)其家屬規(guī)勸于2019年9月24日主動(dòng)向?yàn)豸斈君R市公安局高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)分局刑事偵查大隊(duì)偵查員投案，投案后如實(shí)交代了其主要犯罪事實(shí)。A屬于《新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院

　　1、對A的投案行為應(yīng)進(jìn)行整體評價(jià)，認(rèn)定為自動(dòng)投案。

　　①A2019年2月1日投案、被取保候?qū)彛鬀]有及時(shí)到案，2019年9月24日經(jīng)親友規(guī)勸其再次投案對其之前沒有及時(shí)到案的行為進(jìn)行了糾正和彌補(bǔ)、使其恢復(fù)到了最初的投案狀態(tài)，符合投案主動(dòng)性和自愿性的本質(zhì)特征。

　?、谝罁?jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，認(rèn)定A的整體行為為自動(dòng)投案無不妥。

　　解釋第一條中“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首”，針對的僅僅是行為人自動(dòng)投案后又逃跑的行為，并未涵蓋行為人自動(dòng)投案后逃跑又主動(dòng)歸案的情形；而解釋第一條中“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動(dòng)投案的；……應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”，針對的不僅僅是實(shí)施具體犯罪行為后逃跑的情形，也涵蓋了在犯罪后的偵查、審查起訴、審判等階段逃跑的情形。

　　參照解釋第一條中“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后又翻供的，不能認(rèn)定為自首，但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首”規(guī)定體現(xiàn)的原則，也應(yīng)認(rèn)定A的整體行為符合自動(dòng)投案、自首的立法本意。

　　③《最高人民法院自首、立功司法解釋案例指導(dǎo)與理解適用》一書明確指出，“《解釋》第一條規(guī)定的‘自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首’，應(yīng)當(dāng)是指‘自動(dòng)投案后又逃跑，最終被抓獲歸案’的情形，而不包括‘自動(dòng)投案后逃跑，又再次投案’的情形”。

　　高憬宏、楊萬明主編、人民法院出版社2005年版《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實(shí)務(wù)卷·刑事審判篇）》，在第42頁闡述了最高人民法院專家法官著述與主流觀點(diǎn)，“有人認(rèn)為，將上述情形視為自動(dòng)投案，違反了最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于‘犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首’的規(guī)定。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤地理解了上述規(guī)定。該規(guī)定僅是指‘犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后，又逃跑并且拒不主動(dòng)歸案的，不能認(rèn)定為自首’，而不是指‘犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑，即使再次自動(dòng)投案的，也不能認(rèn)定為自首’。因?yàn)椋缸锶嗽谧詣?dòng)投案后又逃跑的，實(shí)際上是重新回歸到尚未投案的狀態(tài)，是新獲得投案自首的時(shí)機(jī)。此時(shí)，犯罪人若基于其本人意志再次主動(dòng)歸案的，則仍然屬于自首之‘自動(dòng)將自己交付國家追訴’的本質(zhì)特點(diǎn)，理應(yīng)認(rèn)定其行為屬于‘自動(dòng)投案’”。

　　④對A取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)并未出具A自動(dòng)投案后逃跑了的證據(jù)材料，在案證據(jù)中亦無辦案機(jī)關(guān)對A進(jìn)行傳喚、A未到案的法律手續(xù)，本案中認(rèn)定A自動(dòng)投案后又逃跑了的證據(jù)也不足，更達(dá)不到《最高人民法院關(guān)于適用

　?、葑允字贫仍O(shè)立的宗旨和目的在于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人自動(dòng)投案，減輕和消除犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性，減少司法成本。在現(xiàn)有法規(guī)無明確規(guī)定、實(shí)踐審判又出現(xiàn)爭議的情況下，在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，從有利于被告人的角度出發(fā)以及考慮自首設(shè)立的初衷等因素，也應(yīng)將A的行為認(rèn)定為自動(dòng)投案。

　　2、依據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》“二、關(guān)于‘如實(shí)供述自己的罪行’的具體認(rèn)定”中“雖然投案后沒有交代全部犯罪事實(shí)，但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定A投案后如實(shí)交代了其主要犯罪事實(shí)，A庭審期間亦作出了如實(shí)供述。

　　3、《人民司法·案例》（2015年第8期）山東省濟(jì)南市中級人民法院審理的（2012）濟(jì)刑一終字第95號付邵貴等人拐賣兒童案在本案要旨中闡述“對犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g潛逃，后又投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)的行為，從自首的實(shí)質(zhì)要件及立法宗旨考量，并遵循有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首”。

　　4、依據(jù)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第二條第三款中“對于量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定”、《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》第三十條第二款中“量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定”的規(guī)定，即使A構(gòu)成自首存在疑問也應(yīng)作出有利于A的認(rèn)定，即應(yīng)認(rèn)定A構(gòu)成自首。

　?、妗蛾P(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第九條第二款中規(guī)定“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節(jié)，同時(shí)認(rèn)罪認(rèn)罰的，應(yīng)當(dāng)在法定刑幅度內(nèi)給予相對更大的從寬幅度”。

　　五、2015年B曾因虛開增值稅專用發(fā)票罪被追究刑事責(zé)任，與A共同犯罪前就熟悉虛開增值稅專用發(fā)票牟利的套路，A與B實(shí)施本案共同犯罪前不知相關(guān)套路，在共同犯罪中A服從B的安排、指揮，所起作用相對較小，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院

　　六、A是初犯，人身危險(xiǎn)性相對較小。

　　綜合以上，建議以虛開增值稅專用發(fā)票、用于抵扣稅款發(fā)票罪判處A有期徒刑四年，充分考慮A繳納罰金的能力困難以及其犯罪行為沒有給國家造成實(shí)際損失盡量少并處罰金。

　　一審判決結(jié)果：

　　新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)阿拉爾墾區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人B、A違反國家稅收征管和發(fā)票管理規(guī)定，在無實(shí)際貨物交易的情況下，為他人虛開增值稅專用發(fā)票60份，稅額94.604253萬元，非法牟利36.885萬元；讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票14份，稅額23.653702萬元（已抵扣）；讓他人為自己虛開增值稅普通發(fā)票32份，稅額128.198876萬元（已抵扣）。二被告人在沒有實(shí)際貨物購銷的情況下,既讓他人為自己虛開進(jìn)項(xiàng)增值稅專用發(fā)票、用于抵扣稅款的增值稅普通發(fā)票,又為他人虛開銷項(xiàng)增值稅專用發(fā)票。因增值稅是流轉(zhuǎn)稅的一種,生產(chǎn)者實(shí)際繳納的稅款只是貨物增值部分17%的稅款,如將虛開的進(jìn)項(xiàng)稅額和銷項(xiàng)稅額累計(jì)計(jì)算可能使認(rèn)定虛開增值稅款的數(shù)額超過貨物價(jià)款的17%,與作為流轉(zhuǎn)稅性質(zhì)的增值稅的實(shí)際情況不符,故應(yīng)當(dāng)按照二被告人開的進(jìn)項(xiàng)稅額和銷項(xiàng)稅額中較大的一項(xiàng)認(rèn)定虛開數(shù)額,即按照其虛開的進(jìn)項(xiàng)稅額認(rèn)定虛開增值稅專用發(fā)票稅款數(shù)額23.653702萬元、虛開增值稅普通發(fā)票稅款數(shù)額128.198876萬元，數(shù)額較大，并非法牟利36.885萬元，二被告人的行為均構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票、用于抵扣稅款發(fā)票罪，且系共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。二被告人在共同犯罪中所起作用相當(dāng)，不宜區(qū)分主、從犯。指控二被告人虛開稅款數(shù)額特別巨大不當(dāng)，應(yīng)予糾正。被告人A自動(dòng)投案，歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，依法從輕處罰。被告人B親屬代B退繳違法所得10萬元，酌情對B從輕處罰。被告人A的辯護(hù)人提出“本案指控虛開稅款數(shù)額應(yīng)按照虛開進(jìn)項(xiàng)稅額和銷項(xiàng)稅額中較大的一項(xiàng)認(rèn)定虛開數(shù)額；虛開稅款數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為數(shù)額較大”的辯護(hù)意見，于法有據(jù)，本院予以采納。其提出“A系初犯，有自首情節(jié)，建議從輕處罰”的辯護(hù)意見，符合本案事實(shí)及法律規(guī)定，本院予以采納。被告人B提出“其到新疆阿拉爾市是幫A開公司的，虛開發(fā)票是A個(gè)人行為，其知情但未參與”的辯解意見，與查明的事實(shí)不符，本院不予采納。經(jīng)查，2016年初，二被告人商議到新疆開設(shè)服裝廠做出口貿(mào)易，之后B聯(lián)系C與A一起來到阿拉爾市，B通過P、Q與D公司達(dá)成合作意向，后注冊成立E公司，由C擔(dān)任法定代表人，為獲得D公司投資，B借款50萬元存入E公司賬戶后隨即轉(zhuǎn)走，后獲得D公司投資款30萬元，公司經(jīng)營期間未實(shí)際生產(chǎn)出成衣，B明知公司無盈利能力，仍長時(shí)間組織工人拆縫服裝，應(yīng)付相關(guān)部門的檢查，在秦皇島的F2向其公司購買發(fā)票期間，B、A與F2交談了購買發(fā)票事宜，B對此知情，事后E公司向F2出售發(fā)票牟利。虛開發(fā)票事宜B雖未直接參與，但B是公司的實(shí)際管理者，公司經(jīng)營期間需要支付工人工資等開銷，B等三人在阿拉爾市也需要日常開銷，E公司能夠長時(shí)間經(jīng)營，也與公司虛開發(fā)票牟利存在直接關(guān)系，B是實(shí)際獲利者。上述事實(shí)，有證人R、C、Q、P等人的證言，被告人A的供述等證據(jù)證實(shí)，能夠認(rèn)定B積極參與E公司的設(shè)立、經(jīng)營，B、A在公司無法盈利的情況下，通過虛開增值稅發(fā)票牟利的事實(shí)。被告人B在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。

　　綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條第一款、第三款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條第一款、第七十七條第一款、第六十九條第一款、第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人B犯虛開增值稅專用發(fā)票、用于抵扣稅款發(fā)票罪，判處有期徒刑五年四個(gè)月，并處罰金人民幣十萬元，撤銷黑龍江省大慶市中級人民法院（2015）慶刑一初字第13號刑事判決被告人B犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，被判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年的執(zhí)行部分，執(zhí)行原判有期徒刑三年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣十萬元；

　　二、被告人A犯虛開增值稅專用發(fā)票、用于抵扣稅款發(fā)票罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月,并處罰金人民幣十萬元；

　　三、扣押在偵查機(jī)關(guān)的違法所得10萬元，由扣押機(jī)關(guān)依法處理，其余違法所得26.885萬元繼續(xù)向被告人B、A追繳。