根據(jù)《刑事訴訟法》、《刑事訴訟法司法解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）、《律師法》、《最高人民法院關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》法發(fā)〔2015〕16號(hào)、《律師辦理刑事案件規(guī)范》相關(guān)規(guī)定，賦予律師可以擔(dān)任刑事公訴案件中的被害人的訴訟代理人和附帶民事當(dāng)事人的訴訟代理人。

從概念上講屬兩種不同的訴訟代理人，其職能各有不同。刑事公訴案件被害人的訴訟代理律師的代理范圍，側(cè)重于代理被害人對(duì)被告人的犯罪行為事實(shí)及定性的控訴，具有控訴權(quán)和辯論權(quán)；公訴案件附帶民事原告人的訴訟代理律師的代理范圍，側(cè)重于代理附帶民事原告人（大多數(shù)被害人與此處的原告人是重合的）向被告人主張民事賠償，具有訴求權(quán)和辯論權(quán)。但在現(xiàn)行的《刑事訴訟法》、《律師法》、《律師辦理刑事案件規(guī)范》規(guī)定中，沒有分開界定代理人權(quán)限和稱謂，都稱為訴訟代理人。

據(jù)此，律師在接受刑事公訴案件被害人（特別是被害人與附帶民事原告人主體重合為同一個(gè)人時(shí)）的委托之后，擔(dān)當(dāng)著三重任務(wù)和職責(zé)：

即一是支持公訴人的指控和獨(dú)立補(bǔ)充控訴刑事被告人的犯罪行為事實(shí)，代理被害人委托人請(qǐng)求法庭對(duì)被告人的犯罪行為進(jìn)行刑事追責(zé)和刑事處罰；

二是對(duì)所代理的案件的刑事訴訟程序、附帶民事訴訟程序是否符合法負(fù)有監(jiān)督職責(zé)；

三是對(duì)因被告人的犯罪行為造成的犯罪后果，給被害人或具有利害關(guān)系的附帶民事原告人委托人造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，請(qǐng)求法庭依法判決或調(diào)解予以賠償。

在被害人委托人對(duì)公訴人的指控犯罪事實(shí)和犯罪罪名沒有異議、對(duì)該案的刑事訴訟程序的合法性沒有異議的情況下，附帶民事訴訟代理律師的擔(dān)當(dāng)職責(zé)主要就只有一項(xiàng)了，即根據(jù)被害人和利害關(guān)系人委托人的受害范圍、程度、受損權(quán)益、因果關(guān)系，在《刑事訴訟法》及相關(guān)“刑事訴訟法司法解釋”允許的范圍內(nèi)，為被害人和利害關(guān)系人委托人主張和獲取有益于委托人的最大的賠償利益。這種情況，是律師在刑事附帶民事訴訟案件中的代理常態(tài)，并因此常給律師業(yè)內(nèi)法律人士和非法律行業(yè)社會(huì)群體及涉案被害人委托人造成一個(gè)錯(cuò)覺：律師在刑事附帶民事訴訟案件中只能履行代理民事賠償職責(zé)。

本律師不能認(rèn)同這種以常態(tài)錯(cuò)覺誤導(dǎo)和淡化律師在刑事附帶民事訴訟案件中的三個(gè)職能中的另一個(gè)職能：補(bǔ)充控訴或獨(dú)立指控刑事被告人的犯罪行為事實(shí)的職責(zé)。并從一個(gè)具體案例來闡述這三個(gè)職責(zé)的必要性和重要性。

對(duì)某公訴機(jī)關(guān)指控“被告人H犯故意傷害罪”一案的被害人對(duì)指控的罪名及定性持有異議的訴訟代理。

本律師在該案的偵查階段即將要終結(jié)時(shí)，接受了被害人（被害人T死亡）的父親童某的委托。委托人希望達(dá)到兩個(gè)目的：

1.追究犯罪嫌疑人H的“故意殺人罪”的刑事責(zé)任或從重量刑；

2.達(dá)到盡高的民事賠償效果；

二者達(dá)到其中一項(xiàng)即可。

這顯然屬刑事公訴案件被害人與附帶民事原告人的訴訟代理的主體重合下的合并代理。

根據(jù)在委托人處所傾聽的案情和在辦案機(jī)關(guān)N市D區(qū)檢察院了解到的基本案情和偵查機(jī)關(guān)《起訴意見書》起訴罪名，本代理人感覺到本案有涉嫌罪名“故意殺人罪”、刑期有可能判處無期徒刑以上的可能，應(yīng)由N市檢察院管轄和受理辦案，現(xiàn)D區(qū)檢察院管轄和受理該案程序不合法，為此依法向該D區(qū)檢察院提交了本律師的《移送管轄和罪名定性律師意見書》，案件很快就被移送N市檢察院管轄和受理。

N市檢察院在《起訴書》中，指控被告人H犯“故意傷害罪”，被害人T之父童某持有異議，本代理人通過N市檢察院閱卷和法庭調(diào)查在案的事實(shí)和證據(jù)，依法有據(jù)地認(rèn)為，《起訴書》指控罪名和定性錯(cuò)誤，錯(cuò)誤原因就是起訴書所指控的犯罪行為事實(shí)和罪名不符合“故意傷害罪”的犯罪構(gòu)成要件，而符合“間接故意殺人罪”的犯罪構(gòu)成要件，并根據(jù)《刑事訴訟法》第一百九十三條賦予附帶民事訴訟代理人的訴訟權(quán)利，向法庭闡述了本代理人的獨(dú)立控訴代理意見。又因?yàn)楸缓θ藢?duì)所指控的罪名和定性不能認(rèn)同，主張?jiān)谝婪m正罪名和定性的前提下，同被告人對(duì)附帶民事賠償進(jìn)行調(diào)解，被告人H在公訴機(jī)關(guān)輕罪指控的前提下，已經(jīng)沒有出自內(nèi)心悔罪悔賠的誠意，失去了被害人、附帶民事原告人與被告人在自愿基礎(chǔ)上調(diào)解的可能，給予被害人、附帶民事原告人的非常有限的民事賠償，被害人、附帶民事原告人根本無法接受，所以該案調(diào)解未果（開庭前本代理人已經(jīng)對(duì)被害人、附帶民事原告人委托人童某做了反復(fù)告知，童某已經(jīng)有心理準(zhǔn)備）。

但在該案判決結(jié)果上，本代理人的獨(dú)立控訴意見對(duì)法庭產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)的量刑影響，雖仍然被判決被告人H犯“故意傷害（致人死亡）罪”，但判處了無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。雖然沒有達(dá)到“糾正罪名、定性”的目的，但達(dá)到了對(duì)被告人H量刑從重處罰的目的。一審代理終結(jié)。

從本案的代理過程和實(shí)體判決，印證了刑事公訴案件中訴訟代理律師享有獨(dú)立控訴和辯論的職能和職責(zé)，這種職能和職責(zé)的依法盡職行使，對(duì)刑事公訴案件的程序?qū)徟泻蛯?shí)體裁判有著監(jiān)督和影響司法公正的實(shí)質(zhì)作用，促使刑事公訴案件的訴訟代理律師，從主觀能動(dòng)性上充分發(fā)揮法律賦予的代理職能與職責(zé)，為維護(hù)我國現(xiàn)行的國家公訴權(quán)下被害人控訴私權(quán)權(quán)益而盡責(zé)履責(zé)。

原創(chuàng)作者：郭安青律師

2017年11月20日

附：相關(guān)法律條款出處釋明

《刑事訴訟法》第四十四、四十五、四十七、一百八十六、一百八十七、一百九十三條規(guī)定；

《刑事訴訟法司法解釋》第五十四至第五十八條規(guī)定；

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）高檢發(fā)釋字[2012]2號(hào)第三十五、第五十五條至第五十八條、第三百六十四、第三百六十五、第三百七十三、第四百一十三、第四百一十七、第四百一十八、第四百三十二、第四百五十三、第五百八十八條規(guī)定；

《律師法》第二十八、三十六條規(guī)定；

《最高人民法院關(guān)于依法切實(shí)保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》法發(fā)〔2015〕16號(hào)第四條規(guī)定；

《律師辦理刑事案件規(guī)范》第一百三十六條至第一百四十六條、第一百六十三條至第一百七十二條規(guī)定。