論中小股東利益的保護(hù)
摘要：現(xiàn)在我國公司實行的是“資本多數(shù)決”，依照多數(shù)股份股東的意志做出決議，公司按照大股東的意思決議，小股東處于弱勢的地位。股份有限公司中小股東權(quán)益受到侵害已成為現(xiàn)代股份公司中一種非常普遍的現(xiàn)象，大小股東的利益沖突明顯存在。由于公司股份的日益公眾化和社會化,對持股的中小投資者利益的保護(hù)顯得尤為重要。建立完備的法律保障體制,對股份有限公司小股東利益加以有效的保護(hù),已成為當(dāng)前公司治理中一個非常緊迫的課題。如何更好地保護(hù)股東尤其是中小股東的利益以激發(fā)他們投資的熱情，就成為了一個重要的問題。本文擬對該問題加以嘗試性的探討。
關(guān) 鍵 詞：中小股東 股東利益 股權(quán)結(jié)構(gòu) 獨(dú)立董事 股東訴訟
一、引言
隨著生活水平的提高，家庭收入的增加，投資成為近年來說的最多的話題。在眾多投資方式上，大多人選擇了股市，而大多人又成為了實實在在的股東。隨著證券市場上黑幕的上演，股東利益次次被侵犯。
自從公司這種組織形式誕生以來，各國均在為保護(hù)少數(shù)股東利益不懈努力。在股份公司的股東成員構(gòu)成中，由于少數(shù)股東不像多數(shù)股東那樣總是在公司中占據(jù)著控制支配地位，所以少數(shù)股東的利益總是暴露在控制股東的強(qiáng)權(quán)之下，隨時有可能受到控制股東根據(jù)自身的經(jīng)濟(jì)利益所作出的決策以及其它不正當(dāng)交易的侵害。對少數(shù)股東利益的保護(hù)已成為公司法研究中的重要課題。
中小股東的利益保護(hù)問題，是當(dāng)前頗受關(guān)注的話題。學(xué)者們一般都從中小股東利益受侵害的形式、中小股東利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的理論基礎(chǔ)，進(jìn)一步完善中小股東利益保護(hù)的措施等方面來論述這個問題。由于這是一個實踐性很強(qiáng)的問題，這個問題的討論會對我國的立法，相關(guān)制度的完善產(chǎn)生直接的影響，因此,本文對該問題進(jìn)行分析，希望起到拋磚引玉的效果，對這一問題的進(jìn)一步研究和有關(guān)部門的決策制定有所助益。
二、中小股東利益不能得到保護(hù)的根本原因
我國資本市場自成立以來的 10多年間，規(guī)模日趨擴(kuò)大，發(fā)展十分迅猛，已經(jīng)將世界上其他所有的新興市場拋在了后面，成為亞太地區(qū)僅次于日本的第二大資本市場。但是，需要強(qiáng)調(diào)指出的是，近年來我國資本市場發(fā)展很不順利，目前仍在不斷下跌，已造成7000多萬中小股東損失近萬億元?？梢哉f，我國資本市場存在的一些內(nèi)在缺陷，為上市公司控股股東侵害中小股東利益提供了客觀條件。
（一）、缺乏有效的監(jiān)督。
我國的證券監(jiān)管體制存在著許多缺陷，監(jiān)管層次還不完善，還沒有形成監(jiān)管機(jī)構(gòu)、證券業(yè)自律及社會輿論等多層次的、完備的監(jiān)督體系，對于控股股東侵害中小股東利益的行為，無法及時進(jìn)行監(jiān)管和制止；監(jiān)管缺乏透明度，即中小股東事先很難預(yù)測股市政策變動的情況，從而形成難以估量的系統(tǒng)性風(fēng)險。以銀廣廈案件為例，銀廣廈坑了一大批投資者：先是15個跌停扳讓許多股民血本無歸，接著是莫名其妙的股票“盜買”案件，股民最終以敗訴告終，而追溯所有事件的根源，業(yè)績造假成為關(guān)注的焦點(diǎn)。涉案的四個人仍然在押，公司的經(jīng)營狀況很不明朗。如果真如ST國嘉等案子一樣宣判由公司來賠償，公司賠償?shù)馁Y金從哪里來？或許真如某位律師所說的，所謂賠償，不過是把股民的錢從左口袋挪到了右口袋，責(zé)任的缺失使得股民索賠之舉對上市公司管理的監(jiān)督力度大打折扣。正是由于我國對證券市場監(jiān)管體制的缺陷，監(jiān)管力度的落后才導(dǎo)致中小投資者恨意難平。
（二）、信息披露不規(guī)范。
控股股東與中小股東之間存在著嚴(yán)重的信息不對稱?？毓晒蓶|作為發(fā)行者是證券的出售方和市場信息源，對自身經(jīng)營財務(wù)狀況、信用能力、實際盈利水平等影響證券質(zhì)量的信息有著最真切、最充分的了解，在一級市場的交易中擁有幾乎完全的信息。但廣大中小股東作為投資者是證券的購買方，擁有的信息主要來源于發(fā)行者對外公開的各種資料和報告。而在證券市場上出現(xiàn)的信息存在以下弊端：
1、虛假不實信息居多，不少上市公司為了實現(xiàn)股票高價發(fā)行、上市，或為了獲得配股資格，進(jìn)行虛假包裝，發(fā)布虛假不實信息或誤導(dǎo)性陳述。財務(wù)造假是歷來存在的問題，最高人民法院2007年針對此發(fā)布了《關(guān)于審理注冊會計師在審計業(yè)務(wù)活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》對會計師事務(wù)所和上市公司之間惡意串通的行為進(jìn)行了規(guī)定，作為審核方的證監(jiān)會如何對各種信息進(jìn)行實質(zhì)性審查，如果審查不嚴(yán)是否該負(fù)行政責(zé)任，證監(jiān)會負(fù)責(zé)審核上市的負(fù)責(zé)人曾經(jīng)因收受好處而負(fù)刑事責(zé)任。
2、公開的信息具有嚴(yán)重的誤導(dǎo)傾向，發(fā)行人在信息披露與傳播時，對公司經(jīng)營業(yè)績濃墨重彩，大肆渲染，而對公司經(jīng)營風(fēng)險輕描淡寫，一筆帶過。
3、信息披露范圍過小，尤其是重大事件的臨時報告，公開的信息在數(shù)量上不充分，上市公司信息披露的內(nèi)容往往遺漏一些關(guān)鍵性的信息，廣大中小投資者沒有渠道掌握更多的、足夠的重要信息。
4、信息披露滯后，很多公司存在大量的信息黑幕，上市公司在其經(jīng)營管理方面存在較多的暗點(diǎn)，大量的信息不能及時公開，特別是為了掩蓋經(jīng)營管理中存在的問題，故意隱瞞或延遲披露重要信息的情況相當(dāng)普遍。因此，公開的信息在其真實性、完整性、及時性等方面均不足以使中小股東做出正確的判斷，很容易導(dǎo)致中小股東這一信息弱勢方交易決策失誤，或者控股股東這一信息優(yōu)勢方做出不利于信息弱勢方的不良選擇。
（三）、信用機(jī)制的缺失。
上市公司面臨誠信的危機(jī)。利潤操縱、業(yè)績包裝、虛假信息披露、控股股東任意掏空上市公司資產(chǎn)等行徑使得上市公司缺乏最起碼的誠信度。
三、保護(hù)中小股東利益應(yīng)采取的措施
（一）、從法律的制定和完善方面保護(hù)中小股東利益。
法律是尋求中小股東利益保護(hù)的根本。普遍認(rèn)為，現(xiàn)有法律對保護(hù)中小股東利益是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要從多方面對法律進(jìn)行補(bǔ)充和完善。應(yīng)該把保護(hù)中小股東利益用法律條款明確表述，使中小股東的利益保護(hù)可以依法進(jìn)行。措施一是要盡快完善各項法律法規(guī)，尤其是各項法律必須有詳細(xì)的實施細(xì)則，以加強(qiáng)可操作性；二是要加強(qiáng)違法違規(guī)行為的法律責(zé)任追究。
完善信息披露制度，建立信譽(yù)機(jī)制。具體如下：
1、正確全面認(rèn)識證券市場的功能定位，確保證券市場的透明與公開 。
走出主證券市場為“國企脫貧解圍”的誤區(qū)，正確全面認(rèn)識證券市場的功能定位，從根本上確保證券市場的透明與公開。證券市一般具有配置資源、融資和對資產(chǎn)的風(fēng)險收益進(jìn)行事理定價等功能，其中最基本的功能是配置資源。一方面，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，證券市場的融資工能對企業(yè)的作用將越來越小，經(jīng)營業(yè)績好的上市公司常常運(yùn)用財務(wù)杠桿抵御市場風(fēng)險，其次才選擇股票融資。將發(fā)展到一定程度，證券市場的功能將由籌資功能轉(zhuǎn)換為資源配置功能。另一方面，證券市場的資產(chǎn)風(fēng)險收益功能從屬于資源配置功能，投資者通過對股票收益風(fēng)險的分析和預(yù)測，對股票的內(nèi)在價值進(jìn)行評價，然后在證券市場上買賣股票，追求利益最大化，客觀上使資金流向好的企業(yè)，實現(xiàn)了資源配置。
2、進(jìn)一步完善上市公司信息披露制度，調(diào)整重大性的標(biāo)準(zhǔn)。
持續(xù)信息公開制度。一方面有利于市場投資者深入了解公司的整體風(fēng)險另一方面也可為政府提供更多的信息，逐漸減少證券市場的信息不完全和不對稱，實現(xiàn)證券市場的透明與規(guī)范；我國法律規(guī)定，所有上市公司必須及時確地披露年度財務(wù)報告、中期財務(wù)報告和重大事項公告，對于ST、PT公司也要求公布季報，這是一個很大的進(jìn)步。目前，在信息披露實踐中，首先要完善企業(yè)會計制度，進(jìn)一步同會計制度靠攏，會計制度的調(diào)整應(yīng)以提高會計信息的可靠性人為首要目標(biāo)。其次，為防止企業(yè)經(jīng)營者操縱財務(wù)預(yù)測信息，確保盈利預(yù)測質(zhì)量，應(yīng)規(guī)范預(yù)測性財力信息的披露，建立和健全一整套有關(guān)上市公司預(yù)測性財力信息生成、披露和審核的規(guī)范體系。
調(diào)整信息公布重大性的標(biāo)準(zhǔn)。在我國，當(dāng)爭論某項信息是否重大時，法官依據(jù)的是法律與規(guī)章，因而，無論所謂的投資者決策標(biāo)準(zhǔn)還是證券價格標(biāo)準(zhǔn)，都是在立法者眼中的投資者決策或證券價格。按照投資者標(biāo)準(zhǔn)，法律要求發(fā)行人一律從理性投資者的角度出發(fā)來考慮何謂重大，當(dāng)立法者與發(fā)行人對“理性投資者”的理解不一致時，如果法律沒有明確規(guī)定一項信息是應(yīng)該披露而只規(guī)定了披露的原則的話，那么，只要發(fā)行人可以按照理性人對該原則的理解說明其認(rèn)為無需披露的理由，即使其理解不符合證監(jiān)會本意，發(fā)行人也不應(yīng)受到責(zé)難。由此可見，投資者決策標(biāo)準(zhǔn)是一個飄忽不定的、使人迷惑的標(biāo)準(zhǔn)。相比之下，證券價格的變動卻具有客觀性，可以作為一個有力的客觀參照物來衡量信息是否重大，以證券價格為標(biāo)準(zhǔn)是一個更客觀的選擇。但事實上，市場價格波動只是信息的反映，而不是信息本身，所以這客觀標(biāo)準(zhǔn)亦不易估計。
綜上，我國在選擇“重大性”標(biāo)準(zhǔn)的時候，不妨采取二元性的標(biāo)準(zhǔn)：以投資者決策標(biāo)準(zhǔn)——比證券價格標(biāo)準(zhǔn)更符合投資者這一證券市場基石的利益的標(biāo)準(zhǔn)——來考慮各種可能出現(xiàn)的重大事項并將其詳細(xì)列舉，而當(dāng)需要考慮某件未經(jīng)規(guī)定的事項是否重大時，給發(fā)行人一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)——讓發(fā)行人按證券價格標(biāo)準(zhǔn)來衡量其是否重大。即，在法律、法規(guī)中列舉應(yīng)披露的重大信息時，依據(jù)投資者決策標(biāo)準(zhǔn)選擇應(yīng)披露的信息逐一列舉；發(fā)行人衡量未經(jīng)列舉的信息是否重大時，讓其依據(jù)證券價格標(biāo)準(zhǔn)為一般原則進(jìn)行篩選。因此，證監(jiān)會所應(yīng)做的，是將按投資者決策標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)披露的信息盡量細(xì)化、量化，使投資者有章可循，而不能采取將標(biāo)準(zhǔn)模糊而依賴法官具體分析的方法；對于游離于細(xì)化規(guī)定之外的信息，應(yīng)讓發(fā)行人按證券價格標(biāo)準(zhǔn)決定是否對其進(jìn)行披露。這樣，才能起到重大性標(biāo)準(zhǔn)所應(yīng)有的作用：在使證券市場和投資者得到投資判斷所需要的信息的同時，盡量減輕發(fā)行人的披露的負(fù)擔(dān)，從而在客觀上避免因證券市場充斥過多的噪音而使投資者陷于眾多細(xì)小瑣碎卻無關(guān)緊要的信息之中。
3、建立信譽(yù)機(jī)制。
信譽(yù)是指在交易雙方中，信息優(yōu)勢方對信息劣勢方做出的一種保證和承諾。在證券市場上，它主要指企業(yè)經(jīng)理對投資者做出的不濫用資金的保證和承諾。如果企業(yè)經(jīng)理的信譽(yù)很高，即使市場信息是不對稱的，投資者也會相信企業(yè)的經(jīng)營管理水平是高的，從而減少信息不對稱對市場交易活動的影響，減少逆向選擇行為的發(fā)生。但是，建立信譽(yù)機(jī)制，不能僅靠股份公司的自圓其說，還必須依靠會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等部門的評估和監(jiān)督。
（二）、改善股權(quán)結(jié)構(gòu),改變一股獨(dú)大的狀況
適當(dāng)分散一股獨(dú)大不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu),使大股東不能靠“位高權(quán)重”的投票來一意孤行,損害中小股東的利益，通過股改的方式，減持國有股，并逐步上市流通，新股發(fā)行應(yīng)加大流通股的比例。
目前，國家已經(jīng)開始改變這種局面。隨著滬深交易所及中國證券登記結(jié)算公司《上市公司股權(quán)分置改革業(yè)務(wù)操作指引》及《上市公司股權(quán)分置改革說明書格式指引》兩個法規(guī)的頒布，全面股改的配套措施，在制度建設(shè)方面已經(jīng)全部“到崗”。市場人士分析，在有關(guān)股改的法規(guī)框架構(gòu)建完成后，股改全面啟動已經(jīng)近在眼前。為促進(jìn)資本市場發(fā)展和股市全流通，推動股權(quán)分置改革試點(diǎn)的順利實施，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，財稅[2005]103號，股權(quán)分置試點(diǎn)改革中有關(guān)稅收政策給與了支持。（1）、股權(quán)分置改革過程中因非流通股股東向流通股股東支付對價而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，暫免征收印花稅。（2）、股權(quán)分置改革中非流通股股東通過對價方式向流通股股東支付的股份、現(xiàn)金等收入，暫免征收流通股股東應(yīng)繳納的企業(yè)所得稅和個人所得稅。目前，股改正轟轟烈烈進(jìn)行，相信一股獨(dú)大的局面將有所改善。
（三）、進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度
完善的公司治理機(jī)構(gòu)及其優(yōu)化運(yùn)行是股東權(quán)益實現(xiàn)的保障，而在我國，公司治理機(jī)構(gòu)中的獨(dú)立董事制度則是保護(hù)中小股東利益的重要制度。所謂獨(dú)立董事，一般是指不實際執(zhí)行公司業(yè)務(wù)(非管理層的)，與公司及其控制者并無利害關(guān)系，并具有相當(dāng)?shù)钠焚|(zhì)、經(jīng)驗與能力來監(jiān)督及評估公司管理層運(yùn)作的董事。
我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度的目的，在于解決因上市公司中國有股權(quán)“一股獨(dú)大”及其它形式的股權(quán)高度集中導(dǎo)致股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理造成的控制股東濫用支配權(quán)的內(nèi)部人控制問題。在控制股東參與上市公司經(jīng)營中，獨(dú)立董事制度的重要功能在于平衡不同股東的利益，保護(hù)中小股東。因此，獨(dú)立董事制度的完善與中小股東利益保護(hù)就有了密切的關(guān)系。我國證監(jiān)會為了完善上市公司治理結(jié)構(gòu)方面的問題才推出“獨(dú)立董事制度”，并曾被譽(yù)為“一劑良藥”。其設(shè)想是憑借獨(dú)立董事自身的專業(yè)優(yōu)勢和知識優(yōu)勢，對上市公司董事會的決策產(chǎn)生正面影響，形成有效的制衡機(jī)制，以改變普遍存在的因“一股獨(dú)大”進(jìn)而“一股獨(dú)霸”所導(dǎo)致的內(nèi)部人控制等治理失效問題，從而保護(hù)中小投資者利益。在獨(dú)立董事三年多“扎根”普及的過程中，人們不愿看到的怪現(xiàn)象屢見不鮮：對公司或一無所知，或叫板失敗，或索性辭職……約有5%的獨(dú)立董事本人坦承是“花瓶”，不能發(fā)揮作用；60%的獨(dú)立董事無暇顧及上市公司的經(jīng)營狀況，只是象征性出席股東大會；相當(dāng)多的獨(dú)立董事在董事會表決時從未投過棄權(quán)票或反對票。顯然獨(dú)立董事并沒有起到制衡董事會的作用。相對應(yīng)的數(shù)據(jù)是：70%以上的投資者認(rèn)為獨(dú)立董事基本沒用。[i]
我們不能期望獨(dú)立董事制度能解決我國上市公司的“頑癥”，但《公司法》既然將它作為上市公司治理機(jī)構(gòu)的組成制度，自然應(yīng)根據(jù)獨(dú)立董事制度的實踐逐步對其進(jìn)行完善，努力實現(xiàn)其功效。普遍認(rèn)為要完善我國現(xiàn)有的獨(dú)立董事制度還有很多工作要做：
第一、建立和完善有關(guān)獨(dú)立董事制度的法律體系。主要從四個層面著手：一是修改《公司法》，應(yīng)增加有關(guān)獨(dú)立董事在董事會成員中的比例以及權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)、作用的法律條文，而這些條文是制定有關(guān)獨(dú)立董事具體法律法規(guī)的指導(dǎo)原則。二是由中國證監(jiān)會等部門制定相關(guān)法規(guī)，對獨(dú)立董事任職條件、產(chǎn)生程序、發(fā)表意見的原則以及薪酬等問題作出規(guī)定，并對獨(dú)立董事的過失追究提出原則意見。三是由證券交易所制訂上市公司獨(dú)立董事指導(dǎo)意見和章程指引，對不同主導(dǎo)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的上市公司獨(dú)立董事的具體人數(shù)、具體條件、獨(dú)立性解釋、薪酬范圍、發(fā)表意見的具體方式以及責(zé)任追究的程序方式作出具體規(guī)定，也應(yīng)對獨(dú)立董事在重大問題上必須堅持的原則和立場進(jìn)行規(guī)范。四是上市公司的章程必須載明獨(dú)立董事行權(quán)的具體內(nèi)容和發(fā)揮作用的方面、方式和方法。
這些法律是獨(dú)立董事保持獨(dú)立性和以法行權(quán)的根本依據(jù)。首先，從根源上解決獨(dú)立董事受大股東控制的情況。獨(dú)立董事不應(yīng)由董事會提名，而應(yīng)由股東大會提名，并且只能由非董事單位和中小股東提名，大股東在股東大會上回避對獨(dú)立董事的選舉投票，這樣選任的獨(dú)立董事，才能具有真正的獨(dú)立性；其次，獨(dú)立董事的人選要專業(yè)化。獨(dú)立董事的選擇對象不應(yīng)過多地側(cè)重于經(jīng)濟(jì)學(xué)家、技術(shù)專家等社會名流，而應(yīng)著重選擇有企業(yè)管理經(jīng)驗、有投資決策專長和有把握市場能力的專業(yè)人士，這樣才能憑能力看出公司的問題，不會被表面現(xiàn)象蒙蔽。除此之外，獨(dú)立董事必須有權(quán)———在賦權(quán)與行權(quán)兩個方面都應(yīng)予以特殊保障；有錢———獨(dú)立董事行權(quán)的必要經(jīng)費(fèi)要有保障，對獨(dú)立董事的激勵也需要錢；有閑———獨(dú)立董事必須有充足的時間和充沛的精力來為公司工作，不能流于形式；有緣———獨(dú)立董事必須具有整合能力和親和力。
第二、調(diào)整股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變一股獨(dú)大的格局。一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)是產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”，損害國家、企業(yè)和中小股東利益，導(dǎo)致管理腐敗的溫床，也是引入獨(dú)立董事的制度性障礙。這一格局雖然在短期內(nèi)難以徹底改變，但要作為一項戰(zhàn)略性任務(wù)予以高度重視并從現(xiàn)在起著手解決。對于上市公司而言，可以引進(jìn)戰(zhàn)略投資伙伴，通過多種方式減少國家和法人持股比例。
第三、進(jìn)一步完善法人治理結(jié)構(gòu)。建立獨(dú)立董事制度是完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個非常重要的環(huán)節(jié)。反過來，一個完善的法人治理結(jié)構(gòu)是獨(dú)立董事發(fā)揮作用的重要基礎(chǔ)，二者相輔相成，互為條件。
第四、強(qiáng)化公司治理文化。公司治理文化是有效治理的信用基礎(chǔ)，是公司核心價值觀的重要內(nèi)容，是提高企業(yè)競爭力，促進(jìn)企業(yè)持續(xù)發(fā)展不可缺少的環(huán)境條件。行使權(quán)力的價值觀念與公司治理文化相一致，可以矯正社會對獨(dú)立董事行為評價的價值標(biāo)準(zhǔn)。
第五、在目前的市場環(huán)境下，最好設(shè)立專門的獨(dú)立董事管理機(jī)構(gòu)，建立專項“職業(yè)獨(dú)立董事”薪酬基金，打造職業(yè)化的獨(dú)立董事團(tuán)隊，才能達(dá)到既治標(biāo)、又治本的目的。[ii]
（四）、中介機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)投資者的規(guī)范和發(fā)展
要建立全社會全方位的保護(hù)機(jī)制,調(diào)動監(jiān)管部門、中介機(jī)構(gòu)、媒體的積極性，注重發(fā)展基金這類機(jī)構(gòu)投資者。
通過一定的方式完善獨(dú)立財務(wù)顧問報告制度：第一，董事的善管義務(wù)必須受信賴義務(wù)的制約。第二，投資銀行必須對其出具的獨(dú)立財務(wù)顧問報告承擔(dān)民事責(zé)任。第三，為上市公司控制權(quán)交易，和關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行方案策劃、設(shè)計的投資銀行，不得為上述交易出具財務(wù)顧問報告。
為了調(diào)動中介機(jī)構(gòu)，如會計師事務(wù)所在保護(hù)中小股東利益中的積極性，可以按照事務(wù)所審計出來的虛假利潤或其它違規(guī)金額的大小，給予會計師事務(wù)所相應(yīng)的報酬激勵(可以由政府督促相關(guān)責(zé)任人支付)。加強(qiáng)注冊會計師行業(yè)的誠信建設(shè)，規(guī)范注冊會計師職業(yè)道德行為，提高注冊會計師職業(yè)道德水準(zhǔn)，保護(hù)社會公眾利益。注冊會計師執(zhí)行鑒證業(yè)務(wù)時應(yīng)當(dāng)保持實質(zhì)上和形式上的獨(dú)立，不得因任何利害關(guān)系影響其客觀、公正的立場。
（五）、有效遏制控股股東的行為，保護(hù)中小股東利益
就我國目前來說，侵害中小股東利益的主體主要是控股股東，因此，對如何有效遏制控股股東的行為，人們有很多的討論。而在遏制控股股東行為方面,如何有效避免控股股東通過關(guān)聯(lián)交易侵害中小股東的利益則是一個很集中的話題。
一是要對上市公司的關(guān)聯(lián)交易、擔(dān)保貸款以及更改募集資金用途等做出具體的規(guī)定，并有效實施，從而切斷大股東“掠奪”的途徑；
二是盡快落實上市公司與其控股股東在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財務(wù)上的“五分開”；
三是加大上市公司經(jīng)營信息披露和違規(guī)違法案件的處理力度；
四是完善資產(chǎn)評估制度；
五是通過限制控股股東的表決權(quán)、關(guān)聯(lián)回避表決制度、累積投票制度、引入獨(dú)立董事和獨(dú)立監(jiān)事、中小股東向法院申請撤銷股東大會決議的請求權(quán)、中小股東的派生訴訟權(quán)等加強(qiáng)對控股股東行為的監(jiān)督和約束；
六是完善關(guān)聯(lián)方及其交易會計準(zhǔn)則和審計準(zhǔn)則；
七是完善稅收法規(guī)，加大對關(guān)聯(lián)交易征稅，如征收關(guān)聯(lián)交易稅；
八是成立關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管小組，負(fù)責(zé)人由獨(dú)立董事?lián)?，小組應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的民事責(zé)任；
九是由中小股東而不是大股東聘請專業(yè)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對關(guān)聯(lián)交易中實物、無形資產(chǎn)等的價值進(jìn)行評估作價。
《公司法》，除了明確規(guī)定公司董事不得利用職務(wù)便利為自己和他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會外，還賦予了股東訴訟權(quán)，是保護(hù)市場主體利益的有效措施，也是公司制度完善的重要標(biāo)志。
中國的上市公司很多是一股獨(dú)大，上市公司法人、董事長甚至是總經(jīng)理都是由大股東派出。在這種情況下，如果大股東勾結(jié)其上市公司董事長或總經(jīng)理，通過關(guān)聯(lián)交易或其他行為掏空上市公司資產(chǎn)，從而損害投資者權(quán)益，投資者很難希望上市公司高管或法人向大股東追討上市公司權(quán)益。
（六）、完善董事會和監(jiān)事會
增大獨(dú)立董事在董事會中的比例，通過選舉方式的改革，增加中小股東在董事會中的代表人數(shù)，要讓債權(quán)人的利益代表進(jìn)入董事會，要明確董事會成員的民事責(zé)任。對于監(jiān)事會,一是限制大股東在監(jiān)事會中的代表人數(shù)，增加中小股東在監(jiān)事會中的代表人數(shù)；二是明確監(jiān)事會的職權(quán)，使監(jiān)事會的職權(quán)具體化，具有可操作性；三是完善監(jiān)事的民事責(zé)任，四是監(jiān)事會成員應(yīng)由中小股東選舉產(chǎn)生。
（七）、對控制股東科以誠信義務(wù)的制度
對控制股東科以誠信義務(wù)的制度在保護(hù)中小股東利益的同時，也較好地促進(jìn)了公司治理結(jié)構(gòu)的完善。縱觀我國的公司法制度，《公司法》第148條至153條的內(nèi)容規(guī)定了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員的誠信義務(wù)，其基本原則是董事、監(jiān)理、經(jīng)理不得利用其在公司中的地位和職權(quán)謀取私利或損害公司的利益。對于控制股東的義務(wù)，我國《公司法》沒有明確規(guī)定。
在實踐當(dāng)中，1994年國家證券委和國家體改委在其制訂的《到境外上市公司章程必備條款》中率先對控制股東的義務(wù)作了具體規(guī)定。該《章程必備條款》第47條明確要求，控股股東在行使其股東的權(quán)利時，不得使其表決權(quán)在下列問題上作出有損于全體或部分股東利益的決定：(1)免除董事、監(jiān)理應(yīng)當(dāng)真誠地以公司最大利益為出發(fā)點(diǎn)行事的責(zé)任；(2)批準(zhǔn)董事、監(jiān)理(為自己或者為他人利益人)以任何形式剝奪公司財產(chǎn)，包括(但不限于)任何對公司有利的機(jī)會；(3)批準(zhǔn)董事、監(jiān)理(為自己或者他人利益)，剝奪其他股東的個人利益，包括(但不限于)任何分配權(quán)、表決權(quán)，但不包括根據(jù)公司章程提交股東大會通過的公司改組。1997年12月證監(jiān)會制定的《章程指引》第40條規(guī)定，公司的控股股東在行使表決權(quán)時，不得作出有損于公司和其它股東合法權(quán)益的決定?？梢姡墩鲁瘫貍錀l款》和《章程指引》均已規(guī)定了控制股東的誠信義務(wù)。但是，毫無疑問，我國的這種關(guān)于控制股東誠信義務(wù)的立法仍值得商榷。
首先，《章程必備條款》比《章程指引》雖然規(guī)定得較為具體，但《章程必備條款》只適用于到境外上市的公司，這類公司在整個公司群體中占的比例極少，而《章程指引》又只適用于上市公司。
其次，《章程指引》是為公司或公司的發(fā)起人提供一份供他們選擇采用的范本，雖然證監(jiān)會明確規(guī)定，無正當(dāng)理由擅自修改或刪除《章程指引》所規(guī)定的必備內(nèi)容的，證監(jiān)會將不受理該上市公司有關(guān)報批事項的申請，但公司章程屬于公司團(tuán)體的自治法，盡管規(guī)定了控制股東的誠信義務(wù)，在我國國有股“一枝獨(dú)秀”的上市公司中，公司的章程能否真正被遵守執(zhí)行讓人不得不懷疑。
同時，公司章程的規(guī)定與法律相比，公司章程不能作為法院審判的依據(jù)，其在執(zhí)行效力、責(zé)任追究上也大打折扣。
（八）、公司解散請求權(quán)制度的完善
對中小股東而言，《公司法》的這一規(guī)定也是其維護(hù)自身利益的退出機(jī)制之一。由于這一權(quán)利追求司法手段解散公司的結(jié)果，各國對這種訴訟均持最謹(jǐn)慎的態(tài)度。
我國《公司法》的這一規(guī)定顯然過于原則而需要完備，首先，司法解散適用條件的規(guī)定應(yīng)當(dāng)具體，除去權(quán)利用盡和股東持股比例的限制外，應(yīng)對“經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”這一解散事由細(xì)化規(guī)定，即：采用列舉方式使之具體化，以便于操作和股東對該項權(quán)利的行使，也可以防止股東借此原則規(guī)定濫訴。其次，要對解散事由制定判斷規(guī)則，即：經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的判斷規(guī)則。最后，還要在立法中對公司解散后員工和債權(quán)人的利益保護(hù)作出宣示性規(guī)定，并予以救濟(jì)。
（九）、關(guān)于派生訴訟與直接訴訟制度
1、派生訴訟是因公司董事、高管人員和監(jiān)事在執(zhí)行職務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定給公司造成損失應(yīng)予賠償，而公司治理機(jī)構(gòu)拒絕或怠于起訴，由股東代表公司提起的訴訟。為防止股東濫訴影響公司的正常經(jīng)營，進(jìn)而影響全體股東利益，各國對派生訴訟在股東資格、前置程序、訴訟費(fèi)用擔(dān)保和敗訴股東責(zé)任方面均有不同的要求。
《公司法》對派生訴訟的規(guī)定結(jié)合我國國情，平衡考量了中小股東利益保護(hù)與其濫訴問題。筆者認(rèn)為，我國的派生訴訟制度沒有引進(jìn)訴訟費(fèi)用擔(dān)保，適合我國現(xiàn)實，但因為派生訴訟費(fèi)用由代表股東承擔(dān)，而勝訴利益歸屬公司，加之中小股東信息缺失，會使該種訴訟可能僅僅停留在法律制度層面而無實際效用。為激勵股東運(yùn)用派生訴訟，可考慮規(guī)定股東勝訴補(bǔ)償權(quán)以及獎勵制度。 另外，因“內(nèi)部權(quán)利用盡”是派生訴訟的前置程序之一，但由中小股東承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任困難較大，對此也應(yīng)考慮采用舉證責(zé)任倒置。公司法還應(yīng)完善派生訴訟的程序，包括公司在派生訴訟中的地位等等。
2、直接訴訟是股東為保護(hù)自身利益，對侵權(quán)董事和高管人員以自己的名義提起的訴訟?！豆痉ā穼χ苯釉V訟的規(guī)定過于簡單，為便于股東行使權(quán)利和使權(quán)利能受到保護(hù)，應(yīng)完善直接訴訟程序，包括前置條件和適用事由等。
（十）、股東退出機(jī)制立法漏洞彌補(bǔ)
1、有限責(zé)任公司股東行使股權(quán)收購請求權(quán)的第一種情形是公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而該公司五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件。這一規(guī)定的漏洞在于不能制約對五年連續(xù)盈利的規(guī)避。一是這一權(quán)利的行使以公司健全的財會制度和股東充分的知情權(quán)為前提，否則權(quán)利形同虛設(shè)；二是公司極易通過會計方法在四年連續(xù)盈利后的第五年使公司虧損，如此循環(huán)往復(fù)，致使該項權(quán)利虛設(shè)。較為理想的設(shè)計是可以在該項權(quán)利的訴權(quán)救濟(jì)中，將公司是否存在連續(xù)五年不向股東分配利潤的舉證責(zé)任倒置，由公司承擔(dān)不存在惡意規(guī)避行為的舉證責(zé)任，以防止這一權(quán)利規(guī)定的虛擬。
2、建立異議股權(quán)（份）估價制。異議股權(quán)（份）估價制是與股權(quán)（份）收購請求權(quán)相配套的制度。它是指對公司股東會決議持異議的股東，在符合法定條件而要求退出公司時，公司應(yīng)以公正價格收購其股權(quán)（份）。合理的估價機(jī)制是中小股東在行使退出權(quán)時利益保護(hù)的必然要求，對股價隨交易市場變化的股份有限公司股東而言更為重要。但《公司法》恰恰未對此作出規(guī)定，這不能不認(rèn)為是一個疏漏。國外《公司法》對這一制度的立法較為成熟，我國可以借鑒其做法，在公司與異議股東就作價問題發(fā)生沖突時，由法院委托專業(yè)機(jī)構(gòu)評估作價，并對評估作價的原則、程序予以明確規(guī)定，以切實保護(hù)中小股東退出公司時的合法利益。
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