2006年2月, 第二卷, 第2期 （總第9期） 中國律師和法學家 Journal of China Lawyer and Jurist, ISSN 1548-7695,USA 51 房屋聯(lián)建合同的若干疑難問題分析 四川亞峰律師事務所 吳利軍* 摘 要：現(xiàn)階段我國房地產業(yè)中出現(xiàn)的房屋聯(lián)建合同的性質應區(qū)分為兩種：合伙合同和建設工程合同 與互易合同的混合合同 。本文分別從房屋聯(lián)建合同的法律性質，房屋聯(lián)建合同的訂立、審批，聯(lián)建房屋所 有權的取得和聯(lián)建房屋的預售等多個方面對房屋聯(lián)建合同的若干疑難問題進行了簡要分析。 關鍵詞：房地產 房屋聯(lián)建 合同 近年來 ，我國房地產業(yè)的發(fā)展十分迅速，各地的房地產開發(fā)極為活躍，房地產的開發(fā)也呈現(xiàn)多種形式，其 中房屋聯(lián)建就是一種常見的重要形式 。房屋聯(lián)建合同在我國《合同法》無明確規(guī)定，為無名合同。在不違反社 會公德 、社會公共利益，以及強行性規(guī)范的前提下，允許當事人訂立任何內容的合同，為合同自由原則的合同 類型自由 。據(jù)此，當事人訂立法未規(guī)定的非典型合同系自然之事。何況社會在不斷發(fā)展變化，交易活動日益復 雜，當事人不能不在法定合同類型之外，另行創(chuàng)新形態(tài)的合同，以滿足不同需要。一個時代所允許的合同的種 類恰巧與這個時代的必需 ，具有表里相依的關系。1 可見，房屋聯(lián)建應為法律所允許的房屋地產開發(fā)形式。 一、房屋聯(lián)建合同的概念及法律性質 房屋聯(lián)建合同是指當事人雙方約定 ，由一方提供地，另一方提供資金、技術、勞務等，合作建筑房屋， 并于房屋建成后按合同約定的比例分配房屋和土地使用權的協(xié)議。 2 在我國 ，房屋聯(lián)建合同中提供土地的 一方并非土地所有權人而是土地使用權人 ，稱為供地方；另一方則是從事房地產開發(fā)經營的房地產開發(fā)企 業(yè)，稱為建筑方。實踐中，供地方參與房屋聯(lián)建多以取得房屋所有權供自用為目的，而建筑方一般是為了 開發(fā)經營 ，獲取利潤，不以自用為目的。 確認房屋聯(lián)建合同的性質 ，是正確處理房屋聯(lián)建合同糾紛的前提。《最高人民法院關于審理房地產管 理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答 》第 18 條規(guī)定 ，"享有土地使用權的一方以土地使用權作 為投資與他人合作建房 ，簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外， 還應依法辦理土地使用權變更登記手續(xù) "（該規(guī)定只適用于《城市房地產管理法》施行前發(fā)生的房屋聯(lián)建 行為 ）；而《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005 年 8 月 1日施行）第 14條規(guī)定，"本解釋所稱合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、 資金等作為共同投資 ，共享利潤，共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議。"最高人民法院的司法解 釋，前一種認為供地方提供土地使用權的投資行為，為土地使用權轉讓（土地使用權轉讓特殊形式）；后 一種認為供地方提供土地使用權的投資行為 ，在投資雙方共享利潤、共擔風險的情況下，為合作開發(fā)房地 產。另外，《城市房地產管理法》第 27 條規(guī)定 ，"依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行 政法規(guī)的規(guī)定 ，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產。"這兩處出現(xiàn)的"合作"應作何理解？值得注意 * 吳利軍 ，四川亞峰律師事務所律師，貴州大學法學學士、中國政法大學法學碩士。曾參與成都市《成都市城市公共汽車客 運管理條例 》等地方性法規(guī)的修改；主要研究方向：合同法、房地產法、民族法等。通訊地址：四川省成都市雙楠小區(qū)碧云 路1 號附60號，郵編：610041。 1 Rudolf von Jhering, Der Zweck im Recht, 5. Aufl.1916, s.@09-226. 轉引自[日]我妻榮著：《債權在近代法中的優(yōu)越地位 》， 王書江、張雷譯， 栻 謝懷校，中國大百科全書出版社 1999 年版，第 374 頁。 2 房紹坤 、王莉萍主編：《房地產法典型判例研究》，人民法院出版社 2003 年版，第 18 頁。 房屋聯(lián)建合同的若干疑難問題分析 52 的是 ，根據(jù)《城市房地產管理法》第 2 條第 3 款的規(guī)定 ，"本法所稱房地產開發(fā)，是指在依據(jù)本法取得國 有土地使用權的土地上進行基礎設施 、房屋建設的行為。"無論對供地方提供土地使用權的行為性質作何 種認定 ，均可確定房屋聯(lián)建行為有房地產開發(fā)性質，房屋聯(lián)建合同是有房地產開發(fā)性質的合同。當事人雙 方互約出資 、共享利潤、共擔風險符合合伙之特征，在此，"合作"應為合伙之意?！睹穹ㄍ▌t》將自然人 （個人）間的合伙稱為個人合伙，3 將法人間的合伙視為 "聯(lián)營"之類型，4 該聯(lián)營被稱為"合伙型聯(lián)營"。 至于供地方以土地使用權作價出資與建筑方組建成立新的企業(yè)5 則屬另一法律關系，本文將不在此討論。 由于 《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》對《城市房地產 管理法 》施行后成立的房屋聯(lián)建合同已不適用，如果供地方在房屋聯(lián)建合同中沒有約定共享利潤、共擔風 險，僅約定在房屋建成后供地方取得一定數(shù)量的房屋或者其它相應的補償，合同性質如何認定形成漏洞。 因此 ，有必要澄清房屋聯(lián)建合同的一些基本問題，以期推動規(guī)范房屋聯(lián)建合同的法律規(guī)范出臺。 關于房屋聯(lián)建合同的性質 ，理論上有許多不同的解釋。學理上根據(jù)供地方提供土地使用權的性質（是 否為出資行為 ）分為兩類，有消極說和積極說之別。6 消極說認為供地方提供土地使用權的行為非出資行為， 消極說又有承攬合同說 、互易合同說、附合說、承攬合同與買賣合同的混合合同說、承攬合同與互易合同 的混合合同說 。積極說認為供地方提供土地使用權的行為是出資行為，積極說以合伙合同說為典型。這些 學說除附合說不符合我國有關房屋與土地為獨立的不動產的立法與理論外 ，皆有其合理之處；但無一例外 的不能全部解釋當前實踐中出現(xiàn)的各種房屋聯(lián)建合同 。例如，用互易合同說解釋房屋聯(lián)建合同，雖能說明 建筑方的房屋與供地方的土地使用權的交換關系 ，但無法說明建筑方為何有完成房屋建筑的義務；用承攬 合同與買賣合同的混合合同說解釋房屋聯(lián)建合同 ，雖然能以承攬合同說明建筑方的完成房屋建筑義務，以 買賣合同說明建筑方取得房屋所有權的原因 ，但以土地使用權作為價金，仍顯不足。7 筆者認為 ，房屋聯(lián)建合同的性質，應探求合同當事人的意思表示及目的，區(qū)分為合伙合同或建設工程 合同與互易合同的混合合同 。當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共 擔風險的房屋聯(lián)建合同為合伙合同 ；反之，當事人一方雖提供土地使用權，但不共擔風險、共享利潤則為 建設工程合同與互易合同的混合合同 。合伙合同，是指兩個以上當事人，互約出資、共享利潤、共擔風險， 以經營共同事業(yè)的合同 。因合伙合同為非交易合同，合伙當事人的出資亦不構成對價，故合伙合同所產生 的當事人的權利義務均以共同經營的事業(yè)為對象 ，具有平行性，而與一般合同所產生的權利義務有對應性 不同。8 承攬合同是指當事人一方按他方的特別要求完成一定工作，并將工作成果交付他方，他方按約接受 工作成果并給付酬金的合同 ；而建設工程合同是一種特殊類型的承攬合同。我國原《經濟合同法》第 19 條規(guī)定了承攬合同 ，在《合同法》制定過程中，有學者建議草案在"承攬"一章里，分別規(guī)定加工承攬合 同和建設工程承包合同 ?！逗贤ā穼⒍叻謩e成章，規(guī)定為承攬合同和建設工程合同，故本文在討論房 屋聯(lián)建合同的性質時 ，不采承攬合同而用建設工程合同的概念。當房屋聯(lián)建合同當事人未約定共擔風險、 共享利益時 ，房屋聯(lián)建合同為建設工程合同與互易合同的混合合同。建設工程合同解釋建筑方依約定完成 建設工程的義務 ，互易合同表明供地方與建筑方雙方按約定互為移轉金錢外財產之所有權的交換關系。9 二、房屋聯(lián)建合同的訂立 3 《民法通則》第 30條。 4 《民法通則》第 52條。 5 根據(jù)《合伙企業(yè)法》第 9條及《公司法》第 12 條的規(guī)定，該處企業(yè)不能為合伙企業(yè)。 6 鄭玉波主編 ：《民法債編論文選輯》（上），臺灣地區(qū)五南圖書出版公司 1984 年版，第 1305 頁。 7 房紹坤 、王莉萍主編：《房地產法典型判例研究》，人民法院出版社 2003 年版，第 22 頁。 8 張俊浩主編 ：《民法學原理》，中國政法大學出版社 2000 年版。 9 互易合同除給付價金一項外 ，其他特征與買賣合同相同，適用《合同法》第 175 條之規(guī)定。 房屋聯(lián)建合同的若干疑難問題分析 53 依《民法通則》第 55條規(guī)定，合同生效的一般條件包括：行為人具有相應的民事行為能力；意思表 示真實 ；不違反法律或者社會公共利益。訂立房屋聯(lián)建合同應具備下列條件： （一）訂立房屋聯(lián)建合同各方均需具備相應的主體資格 供地方的主體資格條件是依法取得國有土地使用權的人 ，土地用途應與房屋聯(lián)建合同性質相符。一般 情況下 ，供地方為國有出讓土地使用權人，具備簽訂房屋聯(lián)建合同的能力。當供地方為國有劃撥土地使用 權時 ，應當辦理相應的批準手續(xù)。較為復雜的情況是國有劃撥土地使用權未辦理相應的土地使用權出讓批 準手續(xù)時 ，供地方即與建筑方訂立的房屋聯(lián)建合同性質的認定問題。在《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓 暫行條例 》施行后至《房地產管理法》施行前，以劃撥方式取得國有土地使用權的一方未辦理土地使用權 出讓手續(xù) ，以國有劃撥土地使用權作為投資與他人合建房屋的，一般應認定合建合同無效，但在一審訴訟 期間 ，經有關主管部門批準，依法補辦了出讓手續(xù)的，可認定合同有效。10《房地產管理法》施行后，特 別是 2005 年8 月1日施行的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的 解釋 》中均認定，無論是土地使用權轉讓或以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產， 劃撥土地使用權未經有批準權的人民政府批準 ，與相對方簽訂土地使用權轉讓合同或合作開發(fā)房地產合同 的，應當認定合同無效，但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。11 建筑方的主體資格條件 ，必須是依法取得房地產開發(fā)經營資格的企業(yè)法人，并且應當具備與建筑項目 相應的資質等級 。根據(jù)《城市房地產管理法》第 29 條的規(guī)定 ，設立房地產開發(fā)企業(yè)應當具備：（1）有自 己的名稱和組織機構 ；（2）有固定的經營場所；（3）有符合國務院規(guī)定的注冊資本；12（4）有足夠的專業(yè) 技術人員 ；13（5）符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。據(jù)《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理》規(guī)定，房地產開 發(fā)企業(yè)應當按規(guī)定申請核定企業(yè)資質等級 ，未取得房地產開發(fā)資質等級證書的企業(yè)，不得從事房地產開發(fā) 經營業(yè)務 ，訂立的房屋聯(lián)建合同應認定為無效。但起訴前當事人一方已經取得相應房地產開發(fā)經營資質或 者依法合作成立具有房地產開發(fā)經營資質的房地產開發(fā)企業(yè)時 ，應當認定合同有效。14 房屋聯(lián)建合同訂立時 ，主體資格存有瑕疵相關司法解釋均允許補正，只要在一審起訴前當事人取得了 相應資格即可認定合同有效 。是為鼓勵交易原則之體現(xiàn)；為促進市場發(fā)展，提高效率增進社會財富積累， "維護合同自由實現(xiàn)當事人的意志和締約目的"15 所必需。 （二）當事人訂立合同意思表示真實 如前所述 ，房屋聯(lián)建合同的性質或為合伙合同或為建設工程合同與互易合同的混合合同，只要當事人 訂立合同的意思表示真實 ，所訂立的房屋聯(lián)建合同即符合該要件。 （三）不違反法律和社會公共利益 所謂不違反法律或者社會公共利益 ，是指合同的目的內容不違反法律、法規(guī)的強行性或禁止性規(guī)定， 不侵害社會公共利益和國家利益 。否則，訂立的合同不能有效，不產生法律效力，不能得到法律的保護。 同時 ，房屋聯(lián)建合同也不得違背《合同法》第 52 條的規(guī)定。 10 《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》第 21 條。但該《解答》尚未區(qū)分房屋 聯(lián)建合同有兩類不同的性質 ，認為房屋聯(lián)建合同為土地使用權有償轉讓的一種特殊形式。 11 《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 11、16 條。 12 《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第 5 條規(guī)定，房地產開發(fā)企業(yè)必須有 100 萬元以上的注冊資本。 13 《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第 5 條規(guī)定，房地產開發(fā)企業(yè)須有 4 名以上持有資格證書的房地產專業(yè) 、建筑工程專業(yè)技 術人員，2 名以上持有資格證書的專職會計人員。 14 《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條。 15 王利明著 ：《應當貫徹鼓勵交易的原則》，載《中國經濟時報》1997 年 7 月 24 日 ，轉引自崔建遠主編：《合同法》，法律 出版社 2003年版，第19 頁。 房屋聯(lián)建合同的若干疑難問題分析 54 三、房屋聯(lián)建合同的審批 房屋聯(lián)建分為四個階段 ：（1）立項，即建設項目從提出建議到設計被批準的過程；（2）施工準備，即 進行籌建登記 、領取許可證、場地及材料準備等；（3）由施工人按約進行建設施工；（4）竣工驗收、交付 和分割手續(xù) 。房屋聯(lián)建合同涉及不動產的建造，應符合相關的強行性公法規(guī)范，關于建設工程的申請程序、 建造質量標準原材料的使用、竣工驗收等都要受到國家干預，當事人不得違反規(guī)范而自行約定。 房屋聯(lián)建合同為合伙合同性質時 ，一般有兩種方式辦理審批手續(xù)：其一，以供地方名義辦理建房審批 手續(xù) ；其二，以供地方和建筑方共同名義辦理建房審批手續(xù)。僅以建筑方房地產開發(fā)企業(yè)的名義辦理審批 手續(xù)亦無不可 ，只因報批前需將土地使用權變更為房地產開發(fā)企業(yè)的建筑方所有，加大了交易成本并與合 伙的本質有悖，故少有采用。 房屋聯(lián)建合同性質為建設工程合同與互易合同的混合時 ，有三種方式辦理審批手續(xù)：第一種方式，供 地方按約定的土地使用權劃定 、變更土地使用權人，當事人雙方各自以自己的名義辦理建房手續(xù)，建成后 各自取得土地使用權上的房屋 ；第二種方式，以供地方名義辦理建房審批手續(xù)，房屋建成后按約定分割房 屋；第三種方式，以供地方和施工方共同的名義辦理建房審批手續(xù)，房屋建成后按約定分割房屋。 四、聯(lián)建房屋所有權的取得 聯(lián)建房屋建成后 ，房屋聯(lián)建合同各方如何取得（原始取得）房屋的所有權，是房屋聯(lián)建合同的重要問 題。關于房屋所有權的原始取得人的確定，一般有三種標準：一是以建房申請人為標準；二是以基地使用 人為標準 ；三是以實際出資人為標準。16 在我國 ，房地產產權產籍管理有兩個原則：其一，房屋所有權與 該房屋所占用的土地使用權實行權利主體一致的原則 ；其二，房地產產權產籍的屬地原則。房地產管理部 門辦理產權登記時 ，如發(fā)現(xiàn)房地產所有權人與該房屋所占用的土地使用權不屬于同一個人時，一般均不辦 理登記 ?？梢?，我國房屋所有權的原始取得人是以基地使用人為標準的。房屋權屬登記分為：總登記、初 始登記 、轉移登記、變更登記、他權權利登記、注銷登記。新建的房屋根據(jù)《城市房屋權屬登記管理辦法》 第16 條的規(guī)定，應當在房屋竣工后的 3 個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記 ，并需提交用地證明 文件或者土地使用權證 、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以 及其他有關的證明文件 。問題在于，房屋聯(lián)建合同當事雙方約定不明時，如何進行房屋所有權初始登記問 題。在房屋聯(lián)建合同產權歸屬約定不明的情況下，原則上應將土地使用權確定為聯(lián)建房屋所有權的原始取 得人，17 在約定明確的情況下，應當首先進行土地使用權變更，或分割（僅為非合伙性質時）或共有，然 后依程序或分別或共同申請房屋所有權初始登記 。至于聯(lián)建房屋的具體分配比例，房屋聯(lián)建合同性質為建 設工程合同與互易合同的混合合同時 ，以供地方名義或當事人共同的名義辦理了房屋所有權初始登記后的 房屋分割問題 ，有約定從約定，無約定的，根據(jù)公平的原則以建筑方的實際投入和供地方的土地使用權價 值，合理的確定；房屋聯(lián)建合同為合伙合同性質時，則根據(jù)合伙關系分配原則加以確定，即：有約定從約 定，無約定或約定不明的，以當事人的實際投入的價值比例確定之。 五、聯(lián)建房屋的預售 房屋聯(lián)建合同中 ，建筑方為以營利為目的的房地產開發(fā)企業(yè)。根據(jù)市場經濟的規(guī)律，房地產開發(fā)企業(yè) 16 關濤著 ：《我國不動產法律問題專論》，人民法院出版社 1999 年版，第 273 頁。 17 關濤著 ：《我國不動產法律問題專論》，人民法院出版社 1999 年版，第 274 頁。 房屋聯(lián)建合同的若干疑難問題分析 55 必然追求利潤的最大化要求預售聯(lián)建房屋 。筆者認為，只要建房審批手續(xù)中確認了建筑方的資格，且聯(lián)建 房屋符合商品房預售的條件 ，自應當允許聯(lián)建房屋進行相應商品房預售。當房屋聯(lián)建合同為合伙合同性質 時，以供地方和建筑方共同名義辦理了建房審批手續(xù)的聯(lián)建房屋，可以供地方和建筑方共同名義進行商品 房預售 ；若單以供地方名義辦理建房審批手續(xù)的房屋聯(lián)建，因供地方不具房地產開發(fā)經營資格，難以辦理 預售登記 ，無法取得《商品房預售許可證》，故不能預售聯(lián)建房屋。當房屋聯(lián)建合同性質為建設工程合同 與互易合同的混合時 ，除以供地方名義辦理建房屋審批手續(xù)的情況外，建筑方房地產開發(fā)企業(yè)均可對應分 得的房進行商品房預售 。這種方式符合當事人雙方約定，亦不違反法律，應予肯定；而供地方礙于資格能 力及合同性質 ，均不得預售聯(lián)建房屋。 參考文獻（從略） （責任編輯：晁宇、周靜、尹瑞）