趙江濤律師

問題簡答

一、借新還舊并非是就原借款合同的進行合同展期，而是合同當事人前后簽訂兩份借貸合同，當事人之間產生先后兩個法律關系，從而在借新還舊后，原借款合同即消滅的過程。

二、主合同當事人協議借新還舊，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，如果新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持，新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，除債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的以外，人民法院不予支持。

三、舊物保擔保人同意為新貸提供擔保，且尚未涂銷登記的，可直接依據原登記就新貸向擔保人繼續行使擔保物權，無需另行登記，且債權順位仍以原登記時間確定。主合同當事人及物保擔保人約定擬以舊登記之擔保物作為新貸擔保的，可另行簽訂相關補充協議。

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問題提出

借新還舊，又稱為以新貸還舊貸，其并非法律法規規定的專業名詞，但在銀行、金融行業中大量存在。最高人民法院在《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》里認為：

    “借新還舊是指債權人與債務人在舊的貸款尚未清償的情況下，再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。”^[1]

四川省高級人民法院在（2018）川民再656號民事判決中就借新還舊之基本型進行定義：

    “所謂借新還舊，是指債權人與債務人在舊的借款尚未清償的情況下，再次簽訂借款合同，并以新借款項清償部分或者全部舊借款的行為。一般情況下，借新還舊的條件包括：存在前后兩個借款合同且兩個借款合同的當事人相同，時間上順序相連，借款金額基本相當，后一筆借款直接用于歸還前一筆借款。”

然而，隨著市場經濟的發展，由于借新還舊憑借既可滿足生產經營的需要，又可維護企業信用之優勢，深受很多金融機構、中小企業的青睞。近年來，實踐中開始出現“過橋貸”、“頂名貸”此種涉及第三方主體而有別于基本型之模式，均有司法案例將其認定為借新還舊。因此借新還舊司法案件持續增多，實踐中也往往容易引發以下法律問題：

    （一）借新還舊是就原借款合同的展期約定，還是指以新貸還舊貸后，原借款合同消滅，主合同當事人保留新的借款合同？

    （二）借新還舊后，舊貸擔保人對新貸是否應該承擔擔保責任，而新貸擔保人又是否應該對舊貸承擔擔保責任？

    （三）在舊物保擔保人對新貸承擔擔保責任的情況下，擔保順位應如何認定？不動產等財產是否需要重新登記？

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法律分析

一、借新還舊并非是就原借款合同的進行合同展期，而是合同當事人前后簽訂兩份借貸合同，當事人之間產生先后兩個法律關系，從而在借新還舊后，原借款合同即消滅的過程。

關于該問題，此前各地司法裁判觀點不一，主要存在兩種觀點：

    一種觀點認為，新貸系舊貸通過新貸進行的展期行為，新貸與舊貸實為主合同當事人一致達成的同一債權債務關系。

    如最高人民法院（2008）民二終字第81號民事判決認為：“借新還舊與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權債務的行為有著本質的區別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權債務關系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故借新還舊的貸款本質上是舊貸的一種特殊形式的展期。”

    另一種觀點則認為，主合同當事人前后簽訂兩份合同系兩個法律行為，故新貸與舊貸應分屬兩個獨立的法律關系，以新貸還舊貸后，舊貸消滅，保留新貸。

由于近幾年此類案件較多，爭議較大，為統一裁判思路，規范法官自由裁量權，最高人民法院法〔2019〕254號《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）第57條中采取了第二種觀點，即貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅。《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》認為，借新還舊實際所起到的作用就是貸款展期，所不同的是，借新還舊是通過消滅舊債設立新債的方式實現貸款展期的，性質上屬于債務更新，舊貸及其上的擔保跟之消滅。而貸款展期性質上屬于履行期限的變更，前后兩債屬于同一個債。^[2]

因此，現行裁判觀點通說認為，合同展期僅是對合同履行期限的延長與變更，基礎法律關系并未改變；而借新還舊實際上是在主合同當事人之間建立新的法律關系。

二、主合同當事人協議借新還舊，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，如果新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保而新貸有擔保的，除債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的以外，人民法院不予支持。

2021年1月1日實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱“《擔保制度解釋》”）第十六條第一款規定：

        主合同當事人協議以新貸償還舊貸，債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的，人民法院不予支持；債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的，按照下列情形處理：

     （一）新貸與舊貸的擔保人相同的，人民法院應予支持；

    （二）新貸與舊貸的擔保人不同，或者舊貸無擔保新貸有擔保的，人民法院不予支持，但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外。

《擔保制度解釋》的觀點是借新還舊之舊貸擔保人對新貸不承擔擔保責任。而關于新貸擔保人是否對舊貸承擔擔保責任問題，該司法解釋以新舊貸擔保人是否相同為劃分條件，將其分為兩種情形進行處理：

    一是新舊貸擔保人相同的，新貸擔保人對舊貸承擔擔保責任，無需特別證明新貸保證人對新貸償還舊貸知情；

    二是新舊貸擔保人不同或者舊貸無擔保新貸有擔保的，新貸擔保人提供擔保的前提是其知情權得到充分保護，即在其提供擔保時，就已知主合同當事人借新還舊之事實。

    因此，在主合同約定借新還舊的情況下，新貸擔保人并非必然對新貸承擔擔保責任。

關于擔保人的知情權問題，中國人民銀行《關于借款合同有關法律問題的復函》（銀辦函[1997]320號）、《關于借新還舊貸款中保證人責任問題的復函》（銀條法[2000]2號）、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》等均已明確規定，借新還舊中新貸擔保人承擔保證義務的前提條件是其對主合同系以新貸還舊貸之事實明確知悉。

三、舊物保擔保人同意為新貸提供擔保，且尚未涂銷登記的，可直接依據原登記就新貸向擔保人繼續行使擔保物權，無需另行登記，且債權順位仍以原登記時間確定。主合同當事人及物保擔保人約定擬以舊登記之擔保物作為新貸擔保的，可另行簽訂相關補充協議。

主合同當事人及新舊貸物擔保人約定借新還舊，新舊貸物擔保人仍然就新債權承擔擔保義務的，如果該擔保物已經設有后順位擔保物權，重新辦理登記則會導致喪失債權優先順位利益，從而劣后于新貸發生前設定的后順位擔保物權人的后果。

為了穩定各方主體權利格局及交易秩序，促進公平交易，《九民紀要》第57條規定，貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續為新貸提供擔保的除外。

《擔保制度解釋》第十六條第二款延續了《九民紀要》之觀點，認為“主合同當事人協議以新貸償還舊貸，舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續為新貸提供擔保，在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權，其他債權人主張其擔保物權順位優先于新貸債權人的，人民法院不予支持”。根據該條規定可知，舊物保擔保人同意為新貸提供擔保，且尚未涂銷登記的，可直接依據原登記就新貸向擔保人繼續行使擔保物權，無需另行登記，且債權順位仍以原登記時間確定。

需要提醒的是，不動產等物的擔保以登記為生效條件，倘若主合同當事人及物保擔保人約定擬以舊登記之擔保物作為新貸擔保的，可另行簽訂相關補充協議，切勿另行簽署新的擔保合同。