辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引
曾永前律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引
曾永前
第一章總則
1． 制訂目的
為規(guī)范和促進(jìn)本律師辦理有關(guān)建設(shè)工程的訴訟和非訴訟法律業(yè)務(wù)，提高律師辦理專業(yè)業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量和水平，特別是為使年輕律師能參與建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，上海市律師協(xié)會(huì)總結(jié)上海市律師在辦理建設(shè)工程訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定本指引，供本市律師在辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)時(shí)作參考。
2． 概念界定
本操作指引所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。
發(fā)包人：具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。
承包人：被發(fā)包人接受的具有工程承包主體資格及相應(yīng)資質(zhì)的當(dāng)事人。
建設(shè)工程合同：承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的承發(fā)人雙方就此達(dá)到一致意見的協(xié)議。
分包工程：以承包人所承包工程中的非地基和主體結(jié)構(gòu)工程為對(duì)象，由總包人和分包人就分包工程項(xiàng)目的權(quán)利義務(wù)達(dá)成一致意見的協(xié)議。
分包工程的發(fā)包人：可以將其所承包工程中的非主體、非關(guān)鍵性工程、專業(yè)施工工程及勞務(wù)作業(yè)進(jìn)行分包的承包人。
分包工程的承包人：接受分包工程或勞務(wù)作業(yè)的具有相應(yīng)資質(zhì)的當(dāng)事人。
建設(shè)工程分包合同：分包工程的承包人進(jìn)行分包工程建設(shè)，分包工程的發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同。
3． 律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)的基本原則
針對(duì)建設(shè)工程法律事務(wù)疑難復(fù)雜對(duì)律師業(yè)務(wù)能力要求較高的特點(diǎn)，律師辦理建設(shè)工程業(yè)務(wù)應(yīng)遵循如下原則：
第一，專業(yè)負(fù)責(zé)原則。律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，應(yīng)刻苦鉆研專業(yè)法律問題，以熟悉專業(yè)的法律規(guī)定和熟悉行業(yè)特點(diǎn)的相應(yīng)能力和水平，為當(dāng)事人提供準(zhǔn)確的、負(fù)責(zé)的專業(yè)服務(wù)。
第二，忠誠(chéng)守信原則。律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)委托人忠誠(chéng)不貳，在承發(fā)包、總分包或勞務(wù)總分包雙方之間，信守只接受其中一方當(dāng)事人委托，并且在代理過(guò)程中不受任何單位及其他組織和個(gè)人的非法干涉，依法維護(hù)委托人的合法權(quán)益和國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)的正確實(shí)施。
第三，勤勉盡責(zé)原則。律師辦理建設(shè)工程業(yè)務(wù)，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的要求并適應(yīng)業(yè)務(wù)涉及法律領(lǐng)域多、情況復(fù)雜的特點(diǎn)，恪盡職守，勤勉敬業(yè)，在委托人要求、承辦律師承諾的期限內(nèi)完成各項(xiàng)具體的法律服務(wù)。
4． 律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)的基本要求
律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)，應(yīng)依據(jù)與委托人簽訂的委托協(xié)議所設(shè)定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求，在委托權(quán)限內(nèi)依約履行職責(zé)，應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行市律師協(xié)會(huì)關(guān)于防止利益沖突的有關(guān)規(guī)定，不得損害委托人的合法權(quán)益；應(yīng)保守當(dāng)事人商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，按有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機(jī)關(guān)通報(bào)案情及已失密或已解密的除外。
5． 本操作指引的業(yè)務(wù)適用范圍
本操作指引主要適用于律師從事建設(shè)工程非訴訟法律服務(wù)，律師代理委托人從事建設(shè)工程招投標(biāo)、建設(shè)工程承發(fā)包合同管理、工程質(zhì)量和工程造價(jià)管理及建設(shè)工程全過(guò)程法律服務(wù)可參考本操作指引。
律師代理委托人有關(guān)建設(shè)工程訴訟業(yè)務(wù)，本操作指引也根據(jù)此類業(yè)務(wù)的具體情況作有相應(yīng)的指導(dǎo)性操作規(guī)定，同樣具有參考作用。
第二章建設(shè)工程招投標(biāo)
第一節(jié)一般規(guī)定
1． 提供服務(wù)依據(jù)
為維護(hù)建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)招標(biāo)人、投標(biāo)人的合法權(quán)益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，提高律師辦理招投標(biāo)業(yè)務(wù)法律服務(wù)水平，依據(jù)我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》、《建筑工程設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《工程建設(shè)項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)招標(biāo)投標(biāo)辦法》及相關(guān)法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，制定本章。
2． 適用范圍
律師辦理建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工招標(biāo)投標(biāo)及其相關(guān)的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，可參考本章內(nèi)容。
第二節(jié)招標(biāo)
1． 是否必須招標(biāo)的審查
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，律師承辦建設(shè)工程招標(biāo)法律服務(wù)，首先應(yīng)查明委托人的責(zé)任項(xiàng)目是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍，并據(jù)此提供有針對(duì)性的法律服務(wù)。
2． 必須招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和國(guó)家計(jì)委《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：
① 施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；
② 重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的；
③ 勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的；
④ 單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第①、②、③項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的。
（1） 根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（國(guó)家計(jì)委令第3號(hào)）規(guī)定，關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的范圍包括：
① 煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；
② 鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；
③ 郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；
④ 防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；
⑤ 道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場(chǎng)等城市設(shè)施項(xiàng)目；
⑥ 生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；
⑦ 其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。
（2） 關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：
① 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；
② 科技、教育、文化等項(xiàng)目；
③ 體育、旅游等項(xiàng)目；
④ 衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；
⑤ 商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；
⑥ 其他公用事業(yè)項(xiàng)目。
（3） 使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目的范圍包括：
① 使用各級(jí)財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目；
② 使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；
③ 使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國(guó)有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。
（4） 國(guó)家融資項(xiàng)目的范圍包括：
① 使用國(guó)家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；
② 使用國(guó)家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；
③ 使用國(guó)家政策性貸款的項(xiàng)目；
④ 國(guó)家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；
⑤ 國(guó)家特許的融資項(xiàng)目。
（5） 使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資金的項(xiàng)目的范圍包括：
① 使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款資金的項(xiàng)目；
② 使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；
③ 使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府援助資金的項(xiàng)目。
3． 可不進(jìn)行施工招標(biāo)的項(xiàng)目
律師應(yīng)注意工程有下列情形之一的，經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)：
（1） 停建或者緩建后恢復(fù)建設(shè)的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的；
（2） 施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)符合工程要求的；
（3） 在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的；
（4） 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。
4． 工程招標(biāo)的條件
律師應(yīng)當(dāng)注意工程招標(biāo)須具備下列條件：
（1） 按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定需要履行項(xiàng)目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；
（2） 工程資金或者資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)；
（3） 施工招標(biāo)的，應(yīng)有滿足需要的設(shè)計(jì)文件及其他技術(shù)資料；
（4） 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。
5． 自行招標(biāo)和委托招標(biāo)
律師應(yīng)注意招標(biāo)人具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)制其委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。
招標(biāo)人不具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力的，工程建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資格的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。
6． 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)及其資格
招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會(huì)中介組織。工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格分為甲、乙兩級(jí)。律師應(yīng)注意工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)可以跨省、自治區(qū)、直轄市承擔(dān)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。但乙級(jí)工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)只能承擔(dān)工程投資額（不含征地費(fèi)、大市政配套費(fèi)與拆遷補(bǔ)償費(fèi)）3000萬(wàn)元以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。
7． 公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)
招標(biāo)方式可分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。公開招標(biāo)是指招標(biāo)人以招標(biāo)公告的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)；邀請(qǐng)招標(biāo)是指招標(biāo)人以投標(biāo)邀請(qǐng)書的方式邀請(qǐng)?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蛘咂渌M織投標(biāo)。
律師應(yīng)注意招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。招標(biāo)人采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個(gè)以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出招標(biāo)邀請(qǐng)書。
招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址、招標(biāo)項(xiàng)目的性質(zhì)、數(shù)量、實(shí)施地點(diǎn)和時(shí)間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項(xiàng)。
8． 招標(biāo)人對(duì)投標(biāo)申請(qǐng)人的資格預(yù)審
律師應(yīng)提示招標(biāo)人可以根據(jù)招標(biāo)工程的需要，對(duì)投標(biāo)申請(qǐng)人進(jìn)行資格預(yù)審，也可以委托工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對(duì)投標(biāo)申請(qǐng)人進(jìn)行資格預(yù)審。實(shí)行資格預(yù)審的招標(biāo)工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書中載明資格預(yù)審的條件和獲取資格預(yù)審文件的辦法。
資格預(yù)審文件一般應(yīng)當(dāng)包括資格預(yù)審申請(qǐng)書格式、申請(qǐng)人須知，以及需要投標(biāo)申請(qǐng)人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績(jī)、技術(shù)裝備、財(cái)務(wù)狀況和擬派出的項(xiàng)目經(jīng)理與主要技術(shù)人員的簡(jiǎn)歷、業(yè)績(jī)等證明材料。
經(jīng)資格預(yù)審后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請(qǐng)人發(fā)出資格預(yù)審合格通知書，告知獲取招標(biāo)文件的時(shí)間、地點(diǎn)和方法，并同時(shí)向資格預(yù)審不合格的投標(biāo)申請(qǐng)人告知資格預(yù)審結(jié)果。
在資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請(qǐng)人過(guò)多時(shí)，可以由招標(biāo)人從中選擇不少于7家資格預(yù)審合格的投標(biāo)申請(qǐng)人。
9． 招標(biāo)文件
（1） 施工招標(biāo)的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)工程的特點(diǎn)和需要，自行或者委托工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制招標(biāo)文件。律師應(yīng)注意招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
① 投標(biāo)須知，包括工程概況、招標(biāo)范圍、資格審查條件、工程資金來(lái)源或者落實(shí)情況（包括銀行出具的資金證明）、標(biāo)段劃分、工期要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)場(chǎng)踏勘和答疑安排、投標(biāo)文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求、投標(biāo)有效期、開標(biāo)的時(shí)間和地點(diǎn)、評(píng)標(biāo)的方法和標(biāo)準(zhǔn)等；
② 招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計(jì)文件；
③ 采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單；
④ 投標(biāo)函的格式及附錄；
⑤ 擬簽訂合同的主要條款；
⑥ 要求投標(biāo)人提交的其他材料。
律師應(yīng)注意依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件發(fā)出的同時(shí)，將招標(biāo)文件報(bào)工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。
（2） 律師應(yīng)注意設(shè)計(jì)招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
① 工程名稱、地址、占地面積、建筑面積等；
② 已批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書或者可行性研究報(bào)告；
③ 工程經(jīng)濟(jì)技術(shù)要求；
④ 城市規(guī)劃管理部門確定的規(guī)劃控制條件和用地紅線圖；
⑤ 可供參考的工程地質(zhì)、水文地質(zhì)、工程測(cè)量等建設(shè)場(chǎng)地勘察成果報(bào)告；
⑥ 供水、供電、供氣、供熱、環(huán)保、市政道路等方面的基礎(chǔ)資料；
⑦ 招標(biāo)文件答疑、踏勘現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間和地點(diǎn)；
⑧ 投標(biāo)文件編制要求及評(píng)標(biāo)原則；
⑨ 投標(biāo)文件送達(dá)的截止時(shí)間；
⑩ 擬選用的合同示范文本或擬簽訂合同的主要條款；
未中標(biāo)方案的補(bǔ)償辦法。
10． 招標(biāo)文件的修改和要求提交投標(biāo)文件的時(shí)限
律師應(yīng)注意招標(biāo)人對(duì)已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間至少15日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人，并同時(shí)報(bào)工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間。依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于20日。
第三節(jié)投標(biāo)
1． 投標(biāo)人的資格審查
律師應(yīng)注意施工投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工企業(yè)資質(zhì)，并在工程業(yè)績(jī)、技術(shù)能力、項(xiàng)目經(jīng)理資格條件、財(cái)務(wù)狀況等方面滿足招標(biāo)文件提出的要求。
設(shè)計(jì)投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有與招標(biāo)項(xiàng)目相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)。境外設(shè)計(jì)單位參加國(guó)內(nèi)建筑工程設(shè)計(jì)投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)。
2． 投標(biāo)文件
律師應(yīng)提示投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。招標(biāo)文件允許投標(biāo)人提供備選標(biāo)的，投標(biāo)人可以按照招標(biāo)文件的要求提交替代方案，并作出相應(yīng)報(bào)價(jià)作備選標(biāo)。律師應(yīng)注意施工投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（1） 投標(biāo)函；
（2） 施工組織設(shè)計(jì)或者施工方案；
（3） 投標(biāo)報(bào)價(jià)；
（4） 招標(biāo)文件要求提供的其他材料。
其中應(yīng)包括擬派出的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡(jiǎn)歷、業(yè)績(jī)和擬用于完成招標(biāo)項(xiàng)目的機(jī)械設(shè)備等。
投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件密封送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)向投標(biāo)人出具標(biāo)明簽收人和簽收時(shí)間的憑證，并妥善保存投標(biāo)文件。在開標(biāo)前，任何單位和個(gè)人均不得開啟投標(biāo)文件。
投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，可以補(bǔ)充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。
3． 投標(biāo)擔(dān)保
律師應(yīng)注意招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)擔(dān)保的。投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。投標(biāo)保證金可以使用支票、銀行匯票等，一般不得超過(guò)投標(biāo)總價(jià)的2％，最高不得超過(guò)50萬(wàn)元。
投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求的方式和金額，將投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金隨投標(biāo)文件提交招標(biāo)人。
4． 聯(lián)合投標(biāo)
律師應(yīng)注意兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力和相應(yīng)的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級(jí)較低的單位確定資質(zhì)等級(jí)。
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
5． 投標(biāo)人禁止行為
投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競(jìng)爭(zhēng)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。
投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益。
禁止投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)。
投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。
第四節(jié)開標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)
1． 開標(biāo)時(shí)間和地點(diǎn)
律師應(yīng)當(dāng)注意審查，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時(shí)間的同一時(shí)間公開進(jìn)行，開標(biāo)地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點(diǎn)。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定進(jìn)行：
由投標(biāo)人或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查并公證。經(jīng)確認(rèn)無(wú)誤后，由有關(guān)工作人員當(dāng)眾拆封，宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價(jià)格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容。
招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時(shí)都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀。
開標(biāo)過(guò)程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備查。
2． 無(wú)效投標(biāo)文件的認(rèn)定
律師應(yīng)注意，在開標(biāo)時(shí)，投標(biāo)文件出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為無(wú)效投標(biāo)文件，不得進(jìn)入評(píng)標(biāo)：
（1） 投標(biāo)文件未按照招標(biāo)文件的要求予以密封的；
（2） 投標(biāo)文件中的投標(biāo)函未加蓋投標(biāo)人的企業(yè)及企業(yè)法定代表人印章的，或者企業(yè)法定代表人委托代理人沒有合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章的；
（3） 投標(biāo)文件的關(guān)鍵內(nèi)容字跡模糊、無(wú)法辨認(rèn)的；
（4） 投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件的要求提供投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證金的；
（5） 組成聯(lián)合體投標(biāo)的，投標(biāo)文件未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的。
3． 評(píng)標(biāo)委員會(huì)
評(píng)標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)。律師應(yīng)注意依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，其評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為5人以上單數(shù)，其中招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)以外的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。評(píng)標(biāo)委員會(huì)的專家成員，應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊(cè)或者工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。確定專家成員一般應(yīng)當(dāng)采取隨機(jī)抽取的方式。
與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進(jìn)入相關(guān)工程的評(píng)標(biāo)委員會(huì)。評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。
律師參加評(píng)標(biāo)委員會(huì)工作的注意事項(xiàng)：律師要注意審核開標(biāo)時(shí)間和地點(diǎn)的合法性、投標(biāo)文件的有效性、有效投標(biāo)文件是否對(duì)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出響應(yīng)等，要根據(jù)項(xiàng)目特殊性起草有針對(duì)性的詢標(biāo)提綱，審核評(píng)標(biāo)方法的合法性等。
4． 詢標(biāo)
律師應(yīng)注意，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以用書面形式要求投標(biāo)人對(duì)投標(biāo)文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄清或者說(shuō)明。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)采用書面形式進(jìn)行澄清或者說(shuō)明，其澄清或者說(shuō)明不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。
有下列情形之一的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以要求投標(biāo)人作出書面說(shuō)明并提供相關(guān)材料：
（1） 設(shè)有標(biāo)底的，投標(biāo)報(bào)價(jià)低于標(biāo)底合理幅度的；
（2） 不設(shè)標(biāo)底的，投標(biāo)報(bào)價(jià)明顯低于其他投標(biāo)報(bào)價(jià)，有可能低于其企業(yè)成本的。
經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)論證，認(rèn)定該投標(biāo)人的報(bào)價(jià)低于其企業(yè)成本的，不能推薦為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人。
律師為招標(biāo)人起草詢標(biāo)提綱時(shí)應(yīng)注意：通過(guò)詢標(biāo)澄清不確定的變數(shù)和相應(yīng)的責(zé)任。需要澄清的問題，是招投標(biāo)過(guò)程中尚不確定的、中標(biāo)后簽訂承發(fā)包合同時(shí)往往又會(huì)扯皮的問題，例如總包管理費(fèi)（包括管理范圍和取費(fèi)基價(jià)）、不同年限的保修金及相應(yīng)保修年限的設(shè)置、對(duì)監(jiān)理單位的認(rèn)可和配合工作措施，以及如果中標(biāo)將選用什么合同文本、如何適用等。
5． 評(píng)標(biāo)和評(píng)標(biāo)方法
評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對(duì)投標(biāo)文件進(jìn)行評(píng)審和比較，并對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)果簽字確認(rèn)；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底。
評(píng)標(biāo)可以采用綜合評(píng)估法、經(jīng)評(píng)審的最低投標(biāo)價(jià)法或者法律法規(guī)允許的其他評(píng)標(biāo)方法。
采用綜合評(píng)估法的，應(yīng)當(dāng)對(duì)投標(biāo)文件提出的工程質(zhì)量、施工工期、投標(biāo)價(jià)格、施工組織設(shè)計(jì)或者施工方案、投標(biāo)人及項(xiàng)目經(jīng)理業(yè)績(jī)等，能否最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)要求和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)審和比較。以評(píng)分方式進(jìn)行評(píng)估的，對(duì)于各種評(píng)比獎(jiǎng)項(xiàng)不得額外計(jì)分。
采用經(jīng)評(píng)審的最低投標(biāo)價(jià)法的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件能夠滿足招標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性要求的投標(biāo)人中，評(píng)審出投標(biāo)價(jià)格最低的投標(biāo)人，但投標(biāo)價(jià)格低于其企業(yè)成本的除外。
評(píng)標(biāo)委員會(huì)完成評(píng)標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評(píng)標(biāo)報(bào)告，闡明評(píng)標(biāo)委員會(huì)對(duì)各投標(biāo)文件的評(píng)審和比較意見，并按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評(píng)標(biāo)方法，推薦不超過(guò)3名有排序的合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人根據(jù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)提出的書面評(píng)標(biāo)報(bào)告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人。使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的工程項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)候選人的排序確定中標(biāo)人。當(dāng)確定中標(biāo)的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)或者因不可抗力提出不能履行合同的，招標(biāo)人可以依序確定其他中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評(píng)標(biāo)委員會(huì)直接確定中標(biāo)人。
6． 確定中標(biāo)人時(shí)限和條件
招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期截止時(shí)限起30日內(nèi)確定中標(biāo)人。中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外。
中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。
中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。
7． 確定中標(biāo)人后向建設(shè)部門的報(bào)告
律師應(yīng)注意，依法必須進(jìn)行施工招標(biāo)的工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起15日內(nèi)，向工程所在地的縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門提交施工招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告。書面報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（1） 施工招標(biāo)投標(biāo)的基本情況，包括施工招標(biāo)范圍、施工招標(biāo)方式、資格審查、開評(píng)標(biāo)過(guò)程和確定中標(biāo)人的方式及理由等。
（2） 相關(guān)的文件資料，包括招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書、投標(biāo)報(bào)名表、資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、評(píng)標(biāo)委員會(huì)的評(píng)標(biāo)報(bào)告（設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)附標(biāo)底）、中標(biāo)人的投標(biāo)文件。委托工程招標(biāo)代理的，還應(yīng)當(dāng)附工程施工招標(biāo)代理委托合同。
8． 合同的簽署
招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級(jí)以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。
中標(biāo)人不與招標(biāo)人訂立合同的，投標(biāo)保證金不予退還并取消其中標(biāo)資格，給招標(biāo)人造成的損失超過(guò)投標(biāo)保證金數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)對(duì)超過(guò)部分予以賠償；沒有提交投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
招標(biāo)人無(wú)正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同，給中標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予賠償。
9． 中標(biāo)無(wú)效的情形
律師應(yīng)注意，發(fā)生下列六種情形的中標(biāo)無(wú)效：
（1） 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（2） 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十二條規(guī)定，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（3） 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的；
（4） 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的；
（5） 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的；
（6） 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的。
依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目違反法律規(guī)定，中標(biāo)無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的中標(biāo)條件從其余投標(biāo)人中重新確定中標(biāo)人或者依照《招標(biāo)投標(biāo)法》重新進(jìn)行招標(biāo)。
10． 可責(zé)令改正的四種招投標(biāo)行為
律師應(yīng)注意，發(fā)生下列四種情形的，行政機(jī)關(guān)可以“責(zé)令改正”：
（1） 違法不招標(biāo)或規(guī)避招標(biāo)。招標(biāo)人違反法律規(guī)定，對(duì)必須招標(biāo)的項(xiàng)目不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，可以“責(zé)令限期改正”。
（2） 違法限制投標(biāo)。招標(biāo)人以不合理的條件限制或排斥潛在投標(biāo)人的，對(duì)潛在投標(biāo)人實(shí)行歧視待遇的，強(qiáng)制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)的，或者限制投標(biāo)人之間競(jìng)爭(zhēng)的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十一條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。
（3） 中標(biāo)后改變投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合同的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。
（4） 違法干涉招投標(biāo)活動(dòng)。任何單位違反法律規(guī)定，限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標(biāo)的，為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，強(qiáng)制招標(biāo)人委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜的，或者以其他方式干涉招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十二條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”。
11． 應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)的情形
律師要注意，發(fā)生下列兩種情形的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)：
（1） 投標(biāo)人少于法定人數(shù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十八條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)。招標(biāo)人收到投標(biāo)文件后，應(yīng)當(dāng)簽收保存，不得開啟。投標(biāo)人少于三個(gè)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)?！?/span>
（2） 所有投標(biāo)均被否決?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定：“評(píng)標(biāo)委員會(huì)經(jīng)評(píng)審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的所有投標(biāo)被否決的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照本法重新招標(biāo)。”
12． 律師在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過(guò)程中可承擔(dān)的業(yè)務(wù)內(nèi)容
（1） 作為投標(biāo)方的代理人，律師可從事兩方面的工作：
① 保證己方工作的合法性。主要是審查己方向招標(biāo)方提交的投標(biāo)書及其他文件、資料，保證這些文件、資料的合法性與規(guī)范性，以避免其內(nèi)容或形式上的不合法而導(dǎo)致廢標(biāo)的產(chǎn)生。
② 監(jiān)督招標(biāo)方的工作，主要是：
A． 審查招標(biāo)文件。內(nèi)容上審其是否公平、合理，尤其是招標(biāo)方提出的特殊要求；文字上審其是否清楚達(dá)意，有無(wú)歧義之處；形式上審其是否符合法定要件。最終，協(xié)助己方作出是否投標(biāo)——即是否向?qū)Ψ桨l(fā)出具有法律拘束力的要約的決策。
B． 監(jiān)督招標(biāo)方的招標(biāo)、開標(biāo)、議標(biāo)、評(píng)標(biāo)、決標(biāo)工作是否按法定程序和期間開展。若否，可代理己方向招標(biāo)方提出意見或異議，甚至向招標(biāo)方的上級(jí)行政主管部門投訴。
C． 中標(biāo)后，為招投標(biāo)雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān)，并在以后可能程序的爭(zhēng)議中代理己方解決問題。
（2） 作為招標(biāo)方的代理人，律師可從事：
① 招標(biāo)準(zhǔn)備期間，律師一要為招標(biāo)活動(dòng)是否具備法定要件出具法律意見書，避免整個(gè)活動(dòng)自始無(wú)效從而產(chǎn)生不堪后果；二要參與草擬或?qū)彶檎袠?biāo)文件，包括“投標(biāo)人須知”、合同條件、協(xié)議書等等。
② 招投標(biāo)過(guò)程中，律師一要保證整個(gè)過(guò)程是依照法定程序且在法定期間內(nèi)進(jìn)行；二要在審查投保人的實(shí)際資質(zhì)狀況及投標(biāo)文件的基礎(chǔ)上，向招標(biāo)方出具法律意見，供其作決標(biāo)參考，確保最終的中標(biāo)者在法律上合乎要求，即在工程建設(shè)方面具備合法的締約能力。
③ 決標(biāo)后，律師一要草擬并審查招投標(biāo)雙方之間的工程承發(fā)包合同；二要處理雙方在合同履行過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議及招標(biāo)方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。
第三章建設(shè)工程承發(fā)包合同管理
第一節(jié)一般規(guī)定
1． 提供服務(wù)依據(jù)
為依法維護(hù)發(fā)包人、承包人及相關(guān)第三人的合法權(quán)益，提高律師承辦建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》及其司法解釋、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《上海市建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》、《上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本章供本市律師辦理建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)作參考。
2． 適用范圍
律師辦理本市行政區(qū)域內(nèi)建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工項(xiàng)目的法律服務(wù)可參考本章內(nèi)容。
第二節(jié)調(diào)查與審查
１． 建筑工程施工許可證內(nèi)容審查
根據(jù)《建筑法》第七條及《建筑工程施工許可管理辦法》第二條，除了工程投資額在３０萬(wàn)元以下或者建筑面積在３００平方米以下的建筑工程外，取得施工許可證建筑工程是建設(shè)工程開工的前提條件。律師在審查施工許可證時(shí)應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：
（1） 施工許可證上的工程名稱、地點(diǎn)、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致；
（2） 發(fā)包人有無(wú)為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將應(yīng)申領(lǐng)施工許可證的工程項(xiàng)目分解為若干限額為工程投資額在30萬(wàn)元以下或者建筑面積在300平方米以下的工程項(xiàng)目；
（3） 是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過(guò)３個(gè)月不開工又不申請(qǐng)延期或者超過(guò)６個(gè)月不開工的情形；
（4） 發(fā)包人有無(wú)在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。
2． 發(fā)包人發(fā)包資格審查
律師應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：
（1） 有無(wú)法人資格或者是否系依法成立的其他組織；
（2） 有無(wú)與建設(shè)工程相適應(yīng)的資金或者資金來(lái)源；
（3） 有無(wú)與建設(shè)工程管理相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員，若不具備的，是否委托有相應(yīng)資質(zhì)的承發(fā)包代理機(jī)構(gòu)代理發(fā)包；
（4） 初步設(shè)計(jì)方案是否已獲批準(zhǔn)；
（5） 建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計(jì)劃；
（6） 是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料；
（7） 發(fā)包人有無(wú)存在不良記錄。
3． 承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查
按照《建筑法》第十三條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。律師應(yīng)當(dāng)注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包或分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。
4． 分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查
律師應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致；分包工程的承包人是否為個(gè)人。
5． 外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查
律師應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：
（1） 有無(wú)依法取得對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；
（2） 有無(wú)在國(guó)家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊(cè)登記；
（3） 有無(wú)取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書；
（4） 中外合資、合作經(jīng)營(yíng)建筑企業(yè)有無(wú)超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù)；
（5） 外資建筑企業(yè)有無(wú)超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù)：
① 全部由外國(guó)投資、外國(guó)贈(zèng)款、外國(guó)投資及贈(zèng)款建設(shè)的工程；
② 由國(guó)際金融機(jī)構(gòu)資助并通過(guò)根據(jù)貸款條款進(jìn)行的國(guó)際招標(biāo)授予的建設(shè)項(xiàng)目；
③ 外資等于或者超過(guò)50％的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目；及外資少于50％，但因技術(shù)困難而不能由中國(guó)建筑企業(yè)獨(dú)立實(shí)施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)的中外聯(lián)合建設(shè)項(xiàng)目；
④ 由中國(guó)投資，但因技術(shù)困難而不能由中國(guó)建筑企業(yè)獨(dú)立實(shí)施的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。
第三節(jié)建設(shè)工程承發(fā)包合同
1． 合同的簽訂
建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在此僅僅討論工程施工合同。律師應(yīng)提示委托人，應(yīng)當(dāng)采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同；對(duì)于實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的建設(shè)工程，其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)書和中標(biāo)通知書的主要內(nèi)容相一致，承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后，不應(yīng)該再簽訂與合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)性違背的補(bǔ)充協(xié)議。
2． 合同的主要內(nèi)容
律師應(yīng)提示委托人，可以依據(jù)國(guó)家頒布的有關(guān)合同示范文本擬定建設(shè)工程承發(fā)包合同專用條款，并特別注意以下條款：
（1） 工程名稱、地點(diǎn)、范圍和內(nèi)容；
（2） 工期，包括整體工程的開、竣工工期以及中間交付工程的開、竣工工期；
（3） 工程質(zhì)量保修期及保修條件；
（4） 工程造價(jià)；
（5） 工程驗(yàn)收及工程價(jià)款的支付、結(jié)算方式；
（6） 設(shè)計(jì)文件及概算預(yù)算、技術(shù)資料的提供日期及提供方式；
（7） 材料的供應(yīng)及材料進(jìn)場(chǎng)期限；
（8） 工程變更；
（9） 違約、索賠和爭(zhēng)議；
（10） 當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。
3． 發(fā)包人的主要義務(wù)
支付工程款是發(fā)包方的法定義務(wù)，發(fā)包方應(yīng)按照承發(fā)包合同的約定，按時(shí)支付工程款。應(yīng)按時(shí)支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進(jìn)度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項(xiàng)。律師可合理提示發(fā)包人履行下列主要責(zé)任義務(wù)：
（1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作；
（2） 按照約定的分工及時(shí)向承包人提供各種材料和設(shè)備；
（3） 解決施工中的有關(guān)問題，組織工程竣工驗(yàn)收；
（4） 接受竣工工程并按約定支付工程價(jià)款。
4． 承包人的主要義務(wù)
律師可合理提示承包人履行下列主要義務(wù)：
（1） 做好施工前的準(zhǔn)備工作，按期開工、確保工程質(zhì)量；
（2） 接受發(fā)包人的必要監(jiān)督；
（3） 承包人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限完成工程建設(shè)；
（4） 對(duì)建設(shè)的工程負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
5． 合同解除
承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂，雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行。非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。律師應(yīng)依據(jù)合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規(guī)定提示委托人可解除合同的情形。一般來(lái)說(shuō)，發(fā)包人可請(qǐng)求解除合同的情形有：
（1） 因承包人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，在發(fā)包人提出的合理期限內(nèi)，承包人拒絕修復(fù)的；
（2） 工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收或者工程竣工驗(yàn)收不合格，且承包人拒絕修復(fù)或者無(wú)法修復(fù)的；
（3） 承包人在合同約定的工期內(nèi)未完工，在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
（4） 承包人以自己的行為表示不再繼續(xù)施工的；
（5） 建設(shè)工程竣工前，承包人違法分包、轉(zhuǎn)包建設(shè)項(xiàng)目的。
承包人解除合同的情形有：
（1） 發(fā)包人違約，未按期支付工程款的；
（2） 發(fā)包人提供的建設(shè)材料不合格，又不予更換的；
（3） 不履行約定的其他協(xié)助義務(wù)，致使承包人無(wú)法施工的。
發(fā)包人有上列情形且致使承包人無(wú)法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。
合同解除后，已完工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同結(jié)算條款約定支付相應(yīng)的工程款；已完工程驗(yàn)收不合格的，發(fā)包人可請(qǐng)求減少支付工程款，減少的工程款應(yīng)當(dāng)以不合格工程的工程款為限。
律師在主張解除合同時(shí)應(yīng)告知委托人注意下列事項(xiàng)：
（1） 行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)書面通知對(duì)方；
（2） 未在法定或約定的期限內(nèi)行使解除權(quán)的，該權(quán)利消滅；
（3） 沒有法定或約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)對(duì)方催告在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅；
（4） 合同解除后，不影響合同中結(jié)算和清算條款的效力；
（5） 律師應(yīng)提示委托人在合同解除后，還應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密等后契約義務(wù)。
6． 合同無(wú)效
具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定：
（1） 承包人未取得資質(zhì)證書或超越資質(zhì)登記的；
（2） 借用具有法定資質(zhì)建設(shè)施工單位名義的；
（3） 招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定必須招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的。
律師可合理告知委托人，在合同無(wú)效的情況下，發(fā)包人及承包人按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失；建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人可請(qǐng)求對(duì)其在建設(shè)工程的實(shí)際投入?yún)⒄蘸贤s定的工程結(jié)算條款折價(jià)補(bǔ)償，建設(shè)工程竣工驗(yàn)收不合格，且無(wú)法修復(fù)，發(fā)包人可請(qǐng)求返還已經(jīng)支付給承包人工程款。
7． 違約責(zé)任的約定
律師可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示發(fā)包人不按約支付預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算價(jià)款的法律后果。律師可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示承包人工程質(zhì)量達(dá)不到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。
8． 不可抗力的情形
建設(shè)工程履行過(guò)程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時(shí)不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。發(fā)生不可抗力的情況后，承包方應(yīng)迅速采取保護(hù)措施以盡力減少損失，并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況。如因承包方未及時(shí)采取有關(guān)的保護(hù)措施或未履行盡快的通知義務(wù)，致使損失擴(kuò)大的，承包方對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。律師可依據(jù)擬簽訂的合同合理提示委托人，在發(fā)生不可抗力不能履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面通知另一方，并在不可抗力結(jié)束后及時(shí)提供證明。
第四節(jié)分包、施工分包與勞務(wù)分包
1． 分包與自行完成
承包人可以按照承發(fā)包合同的約定，或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位；有特殊資質(zhì)要求的分部分項(xiàng)工程，如承包人本身不具備此特殊資質(zhì)，承包人必須將此分部分項(xiàng)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。但實(shí)行建設(shè)工程施工總承包的，建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)必須由施工總承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機(jī)械、設(shè)備獨(dú)立完成工程。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。律師應(yīng)該提醒委托人注意分包的范圍，避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。
2． 專業(yè)工程分包
施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動(dòng)。律師應(yīng)提示委托人，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。
承包方承包建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工項(xiàng)目的，可以將部分項(xiàng)目分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他單位。分包項(xiàng)目以最小標(biāo)的為限。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)項(xiàng)目中，單項(xiàng)工程為最小標(biāo)的；建設(shè)工程施工項(xiàng)目中，單位工程為最小標(biāo)的。
單項(xiàng)工程：指建設(shè)工程中由若干單位工程組成，有獨(dú)立設(shè)計(jì)文件、建成后能獨(dú)立發(fā)揮功能效益的工程。
單位工程：指單項(xiàng)工程中單獨(dú)設(shè)計(jì)、可以獨(dú)立組織施工的工程。
3． 發(fā)包人指定分包
律師應(yīng)提示委托人在分包工程中，任何單位和個(gè)人不得對(duì)依法實(shí)施的分包活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)。
4． 勞務(wù)作業(yè)分包
勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動(dòng)。律師應(yīng)提示委托人，對(duì)于勞務(wù)作業(yè)分包，承發(fā)包人應(yīng)通過(guò)勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。
5． 分包工程發(fā)包人的責(zé)任
律師應(yīng)提示委托人有關(guān)分包工程發(fā)包人應(yīng)完成下列責(zé)任：
（1） 在訂立分包合同后7個(gè)工作日內(nèi)，將合同報(bào)送工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管備案；
（2） 分包合同發(fā)生重大變更，應(yīng)在變更后7個(gè)工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機(jī)關(guān)備案；
（3） 應(yīng)當(dāng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，組織管理所承包工程的施工活動(dòng)；
（4） 按照分包合同的約定履行義務(wù)。
6． 分包工程承包人的責(zé)任
律師應(yīng)提示分包工程承包人應(yīng)按合同約定，就工程質(zhì)量、工期對(duì)分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。
7． 禁止轉(zhuǎn)包的情形
工程轉(zhuǎn)包，是指承包方違反《建筑法》的規(guī)定，不行使管理職能，將所承包的工程轉(zhuǎn)給他人承包的行為。有以下行為之一的，為轉(zhuǎn)包：
（1） 承包方將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的；
（2） 承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉(zhuǎn)給他人承包的；
（3） 承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的；
（4） 承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（5） 分包單位將其承包的工程再行分包的。
律師應(yīng)提示委托人注意下列情形：
（1） 承包人是否將其承包的全部工程發(fā)包給他人；
（2） 承包人是否將其承包的全部工程肢解后以分包名義分別發(fā)包給他人；
（3） 分包工程發(fā)包人是否將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，或未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的。
8． 違法分包的情形
律師應(yīng)提示委托人注意下列情形：
（1） 分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；
（2） 施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
第五節(jié)工期延誤
1． 工程開、竣工日期的確定
律師應(yīng)合理提示委托人，合同對(duì)開、竣工日期有約定的，從其約定。合同沒有約定的，開工日期可以發(fā)包人出具的開工通知書日期為準(zhǔn)，竣工日期可以承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為準(zhǔn)；若發(fā)包人要修改的，則以承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的日期為竣工日期。
2． 導(dǎo)致工期順延的情形
律師應(yīng)依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形，并及時(shí)做好書面記錄：
（1） 發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件；
（2） 發(fā)包人未能按約支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行；
（3） 發(fā)包人指定的代表（以下稱指定代表）未按約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行；
（4） 設(shè)計(jì)變更和工程量增加；
（5） 一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過(guò)8小時(shí)；
（6） 不可抗力；
（7） 隱蔽工程在隱蔽前，承包人通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時(shí)檢查；
（8） 發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地等的。
3． 工程順延的催告義務(wù)
發(fā)包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應(yīng)順延工期。律師可合理提示承包人在發(fā)生工程順延時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面告知發(fā)包人或指定代表。
4． 停工期間的確定
經(jīng)承包人催告，發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù)，停工時(shí)間從催告之日起算至停工原因消除之日止。律師可合理提示委托人，暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)書面的形式提出。
第六節(jié)工程款的確認(rèn)與支付
（工程款的確認(rèn)與支付詳見第五章）
1． 工程預(yù)付款的支付
律師可依約合理提示承包人應(yīng)得到預(yù)付工程款的時(shí)間；對(duì)發(fā)包人不按約定預(yù)付款，承包人可以書面方式催告，發(fā)包人仍不支付的，承包人可暫停開工并要求發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。
2． 工程進(jìn)度款的支付
律師可合理提示承包人，在合同約定的時(shí)間內(nèi)向發(fā)包人提交已完工作量的報(bào)告，并督促發(fā)包人按合同約定確定并支付工程進(jìn)度款。律師可合理提示發(fā)包人計(jì)量工程量的時(shí)間，以及不及時(shí)計(jì)量可能產(chǎn)生的后果。
3． 竣工結(jié)算的確認(rèn)與支付
建設(shè)工程施工合同約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算條件，承包人可主張按照竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)。律師應(yīng)提示承包人應(yīng)當(dāng)依約盡早提交竣工結(jié)算文件。律師應(yīng)提示發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的合理時(shí)間內(nèi)予以答復(fù)，若有異議可一并提出，合同另有約定期限的除外。律師可合理提示發(fā)包人計(jì)量工程量的時(shí)間，以及不及時(shí)計(jì)量可能產(chǎn)生的后果。
4． 延遲支付工程款的責(zé)任
律師應(yīng)提示承包人，發(fā)包人延期支付工程款的，可以依約要求發(fā)包人承擔(dān)延期付款利息，并依約停止工程施工和解除合同。利息從約定付款之次日起，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布同期固定資產(chǎn)貸款利率計(jì)算。合同沒有約定付款時(shí)間或者按照合同約定難以確定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。
第七節(jié)工程材料設(shè)備的供應(yīng)
1． 發(fā)包人指定材料設(shè)備
律師可以提醒發(fā)包人，按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包人不得指定承包人購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
2． 發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備
律師應(yīng)該提醒發(fā)包人，按照合同約定的時(shí)間供應(yīng)由其供應(yīng)的材料設(shè)備，并應(yīng)對(duì)其供應(yīng)材料設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)。
3． 承包人采購(gòu)的材料設(shè)備
律師應(yīng)該提醒承包人，由其采購(gòu)的材料設(shè)備，發(fā)包人不得指定生產(chǎn)廠或供應(yīng)商。
第八節(jié)工程擔(dān)保與保險(xiǎn)
1． 承包人履約保函
律師可以提醒承包人，按照合同約定提供履約保函，履約保函形式約定不明的，承包人宜提供母公司保證或銀行保函，而不宜提供保證金。律師可以提醒發(fā)包人依約在承包人提供履約保函前拒付工程款。
2． 工程保險(xiǎn)
律師可建議發(fā)包人自行投保建筑工程或者安裝工程一切險(xiǎn)，通過(guò)招標(biāo)或談判取得保險(xiǎn)人較為全面的保障。律師可以提醒承包人應(yīng)為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工辦理意外傷害保險(xiǎn)。
第九節(jié)工程質(zhì)量與驗(yàn)收
（工程質(zhì)量與驗(yàn)收有關(guān)內(nèi)容詳見第四章）
1． 隱蔽工程驗(yàn)收
律師應(yīng)提示承包人，在發(fā)包人接到通知后未及時(shí)對(duì)隱蔽工程進(jìn)行驗(yàn)收時(shí)，不僅可以順延工期，而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失。
2． 工程竣工驗(yàn)收
律師可合理提示承包人，在合同中約定發(fā)包人在收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后28天內(nèi)組織驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見；逾期不組織驗(yàn)收或不提出修改意見的，可視為對(duì)竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的認(rèn)可。
3． 未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用的后果
律師可合理提示發(fā)包人，在工程未經(jīng)驗(yàn)收合格擅自使用的，不得就工程質(zhì)量和由此造成的人員、財(cái)產(chǎn)損失要求承包人賠償。
4． 竣工驗(yàn)收備案
律師可合理提示承包人，工程竣工驗(yàn)收備案是由發(fā)包人報(bào)送的，因此在合同中約定的竣工日期不要選擇以竣工驗(yàn)收備案日期為準(zhǔn)。
第十節(jié)工程簽證與索賠
1． 工程變更
律師應(yīng)提示承包人，在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人變更設(shè)計(jì)、增減工作量的圖紙或變更技術(shù)要求等的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面要求發(fā)包人書面確認(rèn)該變更，并按照約定程序提交工程變更價(jià)款調(diào)整報(bào)告報(bào)發(fā)包人。
2． 工程索賠
工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請(qǐng)求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。索賠的法律特征有：
（1） 與工程簽證是雙方法律行為的特征不同，工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果，是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為。
（2） 與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點(diǎn)不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。
（3） 與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。
建設(shè)工程施工合同示范文本規(guī)定的索賠程序?yàn)椋喊l(fā)包人未能按合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失，承包人可按以下規(guī)定向發(fā)包人索賠：
（1） 有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有關(guān)證據(jù)；
（2） 索賠事件發(fā)生后20天內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出要求索賠的通知；
（3） 發(fā)包人在接到索賠通知后10天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)，發(fā)包人在10天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)批準(zhǔn)。
律師應(yīng)該提醒承包人，在施工過(guò)程中注意資料管理，并在出現(xiàn)合同約定的索賠事項(xiàng)時(shí)及時(shí)按照合同約定的索賠程序提起索賠。
3． 工程簽證
工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過(guò)程中按合同約定對(duì)支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補(bǔ)充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價(jià)的憑據(jù)。簽證的法律特征有：
（1） 工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為；
（2） 工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)；
（3） 工程簽證是施工過(guò)程中的例行工作，一般不依賴于證據(jù)。
律師應(yīng)該提醒承包人，非承包人原因的進(jìn)度拖延的，工程變更、約定由發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)包人違約導(dǎo)致承包人增加的成本、費(fèi)用的，應(yīng)該按照合同約定的程序盡量要求發(fā)包人簽證。
新頒施工合同示范文本的簽證和索賠的規(guī)定：
（1） 6.2款：（發(fā)包人）工程師簽證的總規(guī)定
（2） 7.2款：（承包人）項(xiàng)目經(jīng)理簽證的總規(guī)定
（3） 4.1款：發(fā)包人交圖簽證
（4） 7.3款：施工遇緊急情況的簽證
（5） 10.1款：施工組織設(shè)計(jì)簽證
（6） 9.1.1款：委托施工圖設(shè)計(jì)簽證
（7） 11.1款：延期開工簽證
（8） 12款：發(fā)包人暫停施工簽證
（9） 13.1，13.2款：工期延誤簽證
（10） 14.3款：工期提前簽證
（11） 17.1款：隱蔽工程驗(yàn)收簽證
（12） 18款：重新檢驗(yàn)簽證
（13） 19.2款：工程試車簽證
（14） 21.1款：安全保護(hù)措施簽證
（15） 21.2款：危險(xiǎn)施工安全防護(hù)措施簽證
（16） 23.4款：價(jià)款調(diào)整簽證
（17） 25.1款：工程量計(jì)量簽證
（18） 26.3款：承包人同意延期支付價(jià)款簽證
（19） 26.4款：承包人停工簽證（通知）
（20） 27.2款：甲供料交料簽證
（21） 28.1款：承包人采購(gòu)材料及代用材料簽證
（22） 29.3款：合理化建議的費(fèi)用分?jǐn)偧笆找娣窒砗炞C
（23） 31.1款：確定變更價(jià)款簽證
（24） 32.1，32.2款：竣工驗(yàn)收簽證
（25） 32.7款：?jiǎn)雾?xiàng)竣工簽證
（26） 33.1，33.2款：接受竣工結(jié)算資料簽證
（27） 36.2款：提交索賠資料簽證
（28） 39.2款：發(fā)生不可抗力事件簽證
（29） 42.1款：使用專利技術(shù)等申報(bào)簽證
（30） 43.1款：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護(hù)措施簽證
4． 合同管理措施
（1） 提高和強(qiáng)化及時(shí)簽證、依約索賠的意識(shí)和自覺性，把簽證和索賠作為降低成本和提高效益的最有效手段。
（2） 建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強(qiáng)專業(yè)的和有針對(duì)性的簽證和索賠管理。
（3） 明確發(fā)包人代表和承包人項(xiàng)目經(jīng)理的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。
（4） 注意提出簽證和索賠的期限和程序，凡是應(yīng)該在施工過(guò)程中提出的均應(yīng)及時(shí)提出。
（5） 深入研究獲得簽證和索賠的方法和實(shí)際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是有效方法。
（6） 隨時(shí)進(jìn)行簽證、索賠咨詢，聘請(qǐng)懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證、索賠。
5． 爭(zhēng)議解決
如發(fā)包人與承包人出現(xiàn)爭(zhēng)議，無(wú)法協(xié)商解決的，律師可提醒委托人依據(jù)合同約定的仲裁或訴訟方式解決糾紛。律師按下列步驟代理工程訴訟或仲裁：
（1） 訴前證據(jù)收集、梳理、審查相關(guān)材料以及核對(duì)已付未付之工程進(jìn)度款；
（2） 分析研究法律關(guān)系，找準(zhǔn)被告、代為起草訴狀、準(zhǔn)備證據(jù)目錄；
（3） 難以取到的證據(jù)在法院立案受理后，馬上向法院申請(qǐng)調(diào)查令，或向法院提交延期舉證申請(qǐng)，保障舉證不超過(guò)時(shí)限；
（4） 采取訴前保全或訴訟保全措施，幫助委托人查找可以查封的財(cái)產(chǎn)或可被凍結(jié)的銀行賬戶；
（5） 召集原告出庭人員及相關(guān)人員，鎖定事實(shí)和證據(jù)，列出書面代理提綱，準(zhǔn)備好對(duì)被告反駁證據(jù)的書面質(zhì)證意見，并與原告出庭人員明確出庭時(shí)的分工；
（6） 在庭審程序全部完成后的3日內(nèi)，原告律師向法庭提交書面的代理詞。
6． 優(yōu)先受償權(quán)
律師應(yīng)提示承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限以及行使優(yōu)先受償權(quán)的如下前提條件：
（1） 發(fā)包人未按照約定支付工程款；
（2） 承包人書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付；
（3） 發(fā)包人逾期仍不支付。
第四章建設(shè)工程質(zhì)量
第一節(jié)一般規(guī)定
1． 提供服務(wù)依據(jù)
為了加強(qiáng)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量的管理，保證建設(shè)工程質(zhì)量，提高律師承辦建設(shè)工程質(zhì)量管理業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，依據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督工作指南》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本章，供本市律師辦理建設(shè)工程質(zhì)量管理業(yè)務(wù)參考。
2． 適用范圍
律師為不同的當(dāng)事人辦理建設(shè)工程質(zhì)量控制非訴訟服務(wù)、承辦質(zhì)量糾紛訴訟或仲裁案件，可參考本章。
第二節(jié)為建設(shè)單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù)
1． 發(fā)包階段
律師應(yīng)提示建設(shè)單位為確保項(xiàng)目建設(shè)的工程質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位，不得將發(fā)包給沒有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位，也不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。
在招標(biāo)文件和有關(guān)工程合同（設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等合同）中應(yīng)明確工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，除工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)約定建設(shè)單位特別要求的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以及達(dá)不到工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和約定標(biāo)準(zhǔn)的處理方式與違約責(zé)任。對(duì)達(dá)到約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的費(fèi)用或增加的費(fèi)用以及如何支付應(yīng)作具體約定，如采用固定價(jià)格計(jì)價(jià)方式，要明確達(dá)到質(zhì)量約定標(biāo)準(zhǔn)的相應(yīng)費(fèi)用是否已包括在固定價(jià)格范圍內(nèi)。
2． 勘察階段
律師應(yīng)提示建設(shè)單位必須向勘察單位提供與工程建設(shè)有關(guān)的原始資料，且原始資料必須真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全。
律師應(yīng)幫助建設(shè)單位與勘察單位在委托勘察合同具體約定勘察單位的責(zé)任，尤其是違約責(zé)任。按《建筑法》第五十六條規(guī)定，勘察單位必須對(duì)勘察質(zhì)量負(fù)責(zé)?？辈靻挝蝗邕`約影響工程質(zhì)量應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，其責(zé)任范圍應(yīng)在合同中明確約定。
3． 設(shè)計(jì)階段
律師應(yīng)提示建設(shè)單位必須向設(shè)計(jì)單位提供與工程建設(shè)有關(guān)的工程勘察成果文件，且工程成果文件必須真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全。
建設(shè)單位不得明示或暗示設(shè)計(jì)單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。
建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將施工圖設(shè)計(jì)文件報(bào)建設(shè)行政主管部門或其他有關(guān)部門審查。
4． 施工階段
律師應(yīng)提示建設(shè)單位必須向施工單位、工程監(jiān)理單位提供與建設(shè)工程有關(guān)的原始資料，包括勘察成果文件、經(jīng)過(guò)審查的施工圖設(shè)計(jì)文件等，且原始資料必須真實(shí)、準(zhǔn)確、齊全。
建設(shè)單位不得明示或暗示施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。
建設(shè)單位在領(lǐng)取施工許可證或者開工報(bào)告前，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)。
按照合同約定，由建設(shè)單位采購(gòu)建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備必須符合設(shè)計(jì)文件和合同要求。不得明示或暗示施工單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。
5． 竣工驗(yàn)收階段
根據(jù)《合同法》第二百七十九條之規(guī)定，工程竣工建設(shè)單位應(yīng)組織竣工驗(yàn)收。律師應(yīng)提示建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。如建設(shè)單位在未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收未通過(guò)之前使用，律師必須以書面方式提醒建設(shè)單位因此會(huì)造成的法律后果，并應(yīng)提示建設(shè)單位，可采取的對(duì)策可簽訂部分驗(yàn)收協(xié)議或項(xiàng)目驗(yàn)收協(xié)議，以規(guī)避擅自使用的法律后果。
6． 建設(shè)工程質(zhì)量備案
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十七條之規(guī)定，建設(shè)工程在質(zhì)量通過(guò)驗(yàn)收后應(yīng)向政府主管部門備案。律師應(yīng)提示建設(shè)單位及時(shí)辦理質(zhì)量備案手續(xù)。
第三節(jié)為勘察設(shè)計(jì)單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù)
1． 為勘察單位提供的涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù)
律師應(yīng)提示勘察單位應(yīng)對(duì)建設(shè)工程勘察質(zhì)量負(fù)責(zé)。
從事建設(shè)工程勘察的單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。
勘察單位必須按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察?？辈靻挝惶峁┑牡刭|(zhì)、測(cè)量、水文等勘察成果必須真實(shí)、準(zhǔn)確。
2． 為設(shè)計(jì)單位提供設(shè)計(jì)工程質(zhì)量的法律服務(wù)
律師應(yīng)提示設(shè)計(jì)單位應(yīng)對(duì)建設(shè)工程設(shè)計(jì)質(zhì)量負(fù)責(zé)。
從事建設(shè)工程設(shè)計(jì)的單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。
設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)。
設(shè)計(jì)單位在設(shè)計(jì)文件中選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當(dāng)注明規(guī)格、型號(hào)、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)計(jì)單位不得指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)就審查合格的施工圖設(shè)計(jì)文件向施工單位作出詳細(xì)說(shuō)明。
設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)參與建設(shè)工程質(zhì)量事故分析，并對(duì)因設(shè)計(jì)造成的質(zhì)量事故，提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。
第四節(jié)為施工單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù)
1． 施工階段
律師應(yīng)提示施工單位應(yīng)對(duì)建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。
施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。
施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)，不得偷工減料。施工單位在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見和建議。
施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對(duì)建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用。
施工單位必須建立、健全施工質(zhì)量的檢驗(yàn)制度，嚴(yán)格工序管理，作好隱蔽工程的質(zhì)量檢查和記錄。隱蔽工程在隱蔽前，施工單位應(yīng)當(dāng)通知建設(shè)單位和建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)。
施工人員對(duì)涉及結(jié)構(gòu)安全的試塊、試件以及有關(guān)材料，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位或者工程監(jiān)理單位監(jiān)督下現(xiàn)場(chǎng)取樣，并送具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的質(zhì)量檢測(cè)單位進(jìn)行檢測(cè)。
2． 竣工驗(yàn)收階段
律師應(yīng)提醒施工單位應(yīng)當(dāng)在工程完工后及時(shí)向建設(shè)單位提交工程竣工報(bào)告，申請(qǐng)工程竣工驗(yàn)收。
施工單位應(yīng)當(dāng)參加建設(shè)單位組織的竣工驗(yàn)收。
施工單位對(duì)竣工驗(yàn)收不合格或者有缺陷的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。
第五節(jié)為監(jiān)理單位提供涉及工程質(zhì)量的法律服務(wù)
1． 實(shí)行監(jiān)理的工程
工程監(jiān)理單位對(duì)施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。律師應(yīng)注意下列建設(shè)工程必須實(shí)行監(jiān)理：
（1） 國(guó)家重點(diǎn)建設(shè)工程；
（2） 大中型公用事業(yè)工程；
（3） 成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；
（4） 利用外國(guó)政府或國(guó)際組織貸款、援助資金的工程；
（5） 國(guó)家規(guī)定必須實(shí)行監(jiān)理的其他工程。
2． 施工階段
律師應(yīng)提示工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。
工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程承包合同，對(duì)施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理。
工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)選派具備相應(yīng)資格的總監(jiān)理工程師和監(jiān)理工程師進(jìn)駐施工現(xiàn)場(chǎng)。
監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗(yàn)等形式，對(duì)建設(shè)工程實(shí)施監(jiān)理。
3． 竣工驗(yàn)收階段
律師應(yīng)提示未經(jīng)總監(jiān)理工程師簽字，建設(shè)單位不進(jìn)行竣工驗(yàn)收；監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)參加建設(shè)單位組織的竣工驗(yàn)收。
第六節(jié)建設(shè)項(xiàng)目竣工交付后的工程質(zhì)量法律服務(wù)
1． 質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
律師應(yīng)提醒建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
2． 在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：
（1） 基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
（2） 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；
（3） 供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；
（4） 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。
其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。
建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。
3． 律師可建議當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修責(zé)任投保責(zé)任險(xiǎn)，并且明確投保人和受益人。如已設(shè)定有工程保險(xiǎn)金的，應(yīng)自提供保修保單起釋放全部保修金。
第七節(jié)建設(shè)工程質(zhì)量糾紛訴訟或仲裁案件的處理
1． 涉及建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的訴訟或仲裁案件，如果當(dāng)事人對(duì)造成工程質(zhì)量的原因、損失程度存在爭(zhēng)議，律師應(yīng)向當(dāng)事人建議申請(qǐng)法院或裁決機(jī)構(gòu)提起工程質(zhì)量鑒定申請(qǐng)，通過(guò)鑒定確定應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量的主體（建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位）、工程質(zhì)量造成的損失。
申請(qǐng)質(zhì)量鑒定應(yīng)在舉證期限屆滿之前提出，律師要特別向當(dāng)事人告知，不申請(qǐng)質(zhì)量鑒定，有可能被法院或仲裁機(jī)關(guān)判定舉證不能而承擔(dān)不利后果。
2． 鑒定單位和人員的資質(zhì)資格、利益沖突審查
工程質(zhì)量缺陷的鑒定其性質(zhì)、嚴(yán)重程度和原因及其責(zé)任承擔(dān)是質(zhì)量事故鑒定的第一階段，在第一階段鑒定結(jié)束后，還應(yīng)鑒定質(zhì)量缺陷的整改方案以及費(fèi)用。律師應(yīng)特別注意第一、第二階段的鑒定單位應(yīng)具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，無(wú)相應(yīng)資質(zhì)的單位不得鑒定。
3． 工程質(zhì)量鑒定的提起鑒定單位的確定、費(fèi)用的預(yù)繳、對(duì)鑒定結(jié)論的質(zhì)證以及重新提起鑒定等內(nèi)容，可參考第五章第八節(jié)。
第五章建設(shè)工程造價(jià)
第一節(jié)一般規(guī)定
1． 提供服務(wù)依據(jù)
建設(shè)工程造價(jià)貫穿于工程建設(shè)全過(guò)程的各個(gè)階段，即項(xiàng)目前期的可行性研究階段、勘察設(shè)計(jì)階段、招標(biāo)投標(biāo)階段、建筑施工階段、竣工結(jié)（決）算階段、質(zhì)量保修階段。同時(shí)，工程造價(jià)還與工程建筑設(shè)計(jì)方案、施工方案、施工工藝、方法及工程質(zhì)量有密切聯(lián)系。為明確律師在辦理建設(shè)工程造價(jià)法律事務(wù)的內(nèi)容、程序，特依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)及建設(shè)行政主管部門有關(guān)規(guī)定，制定本章，旨在為本市律師辦理建設(shè)工程造價(jià)法律事務(wù)作參考。
2． 適用范圍
律師在為建設(shè)項(xiàng)目提供全過(guò)程或階段性服務(wù)中涉及工程造價(jià)事宜的法律服務(wù)，可參考適用本指引。
律師在辦理工程造價(jià)糾紛的訴訟或仲裁案件時(shí)，也可參考本指引。
3． 工程造價(jià)含義
工程造價(jià)系根據(jù)國(guó)家定額規(guī)定和雙方合同約定的工程價(jià)格。它由工程成本價(jià)（直接成本與間接成本）、利潤(rùn)（酬金）、稅金等組成。通常情況下施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)及竣工結(jié)算均由成本、稅金、利潤(rùn)構(gòu)成。
第二節(jié)建設(shè)項(xiàng)目前期可行性研究階段涉及工程造價(jià)的法律事務(wù)
建設(shè)單位對(duì)建設(shè)項(xiàng)目可行性研究的主要內(nèi)容為：項(xiàng)目所在地法律法規(guī)及規(guī)章政策、項(xiàng)目技術(shù)論證、經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)、總投資估算、投資效益與投資風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容。工程造價(jià)是建設(shè)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告中投資估算部分的重要組成內(nèi)容。
1． 可行性研究報(bào)告的內(nèi)容及編制主體的合法性
（1） 建設(shè)單位自行編制可行性研究報(bào)告時(shí)，律師就工程造價(jià)部分應(yīng)注重審查其編制依據(jù)的可靠性、有效性、合法性。
（2） 建設(shè)單位委托咨詢單位編制可行性報(bào)告的，律師對(duì)咨詢單位編制的可行性報(bào)告著重審查：a.咨詢單位及咨詢?nèi)藛T的資質(zhì)和資格；b.咨詢文件涉及工程造價(jià)的編制是否符合國(guó)家建設(shè)、規(guī)劃、定額等政府有關(guān)主管部門的現(xiàn)行規(guī)定與要求。
2． 可行性研究報(bào)告審批程序
建設(shè)項(xiàng)目可行性研究報(bào)告根據(jù)投資規(guī)模、投資渠道、投資主體，按不同程序、不同級(jí)別、不同權(quán)限，經(jīng)相應(yīng)的審批部門批準(zhǔn)才具有相應(yīng)法律效力。主要報(bào)送審批程序：
（1） 上級(jí)主管部門的審批；
（2） 地方建設(shè)行政主管部門的審批；
（3） 國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院發(fā)展改革規(guī)劃部門的審批或備案。
第三節(jié)建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計(jì)階段工程造價(jià)的法律事務(wù)
建設(shè)項(xiàng)目設(shè)計(jì)階段是建設(shè)單位控制建設(shè)工程造價(jià)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)、設(shè)計(jì)方案、設(shè)計(jì)所采用的施工方法、材料、設(shè)備的選品選型等均與工程造價(jià)有密切的聯(lián)系。根據(jù)設(shè)計(jì)的不同階段即初步設(shè)計(jì)（擴(kuò)充設(shè)計(jì)）、施工圖設(shè)計(jì)階段相對(duì)應(yīng)的構(gòu)成工程造價(jià)的“兩算”即概算和預(yù)算。律師針對(duì)不同的兩個(gè)設(shè)計(jì)階段指導(dǎo)當(dāng)事人審查相對(duì)應(yīng)工程造價(jià)的“兩算”。
1． 初步設(shè)計(jì)階段的概算審查
（1） 設(shè)計(jì)單位及設(shè)計(jì)人員的資質(zhì)資格；
（2） 初步設(shè)計(jì)涉及工程造價(jià)的技術(shù)措施方案的經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性；
（3） 所設(shè)計(jì)的建筑物外觀、結(jié)構(gòu)、功能的經(jīng)濟(jì)合理性；
（4） 選用的設(shè)備、設(shè)施與房屋結(jié)構(gòu)的相稱性、合理性；
（5） 概算編制的依據(jù)及其合法性；
（6） 概算與投資估算的銜接與吻合及差異的調(diào)整。
2． 施工圖設(shè)計(jì)階段的預(yù)算審查（除前述概算審查外）
（1） 施工圖設(shè)計(jì)及其說(shuō)明的施工方法、施工工藝在滿足安全性可靠性等其他功能的前提下，是否符合經(jīng)濟(jì)、實(shí)用的原則；
（2） 預(yù)算編制的依據(jù)是否符合國(guó)家及行政主管部門的現(xiàn)行規(guī)定；
（3） 預(yù)算與概算、投資估算的銜接或一致性，若有超概算或估算的，要分析原因，并提出調(diào)整的方法。特別是國(guó)家財(cái)政投資的項(xiàng)目需要追加投資資金的應(yīng)按審批程序管轄范圍及時(shí)申請(qǐng)報(bào)批，或修正設(shè)計(jì)方案，以縮小建設(shè)規(guī)模，減少工程量及工程造價(jià)。
第四節(jié)施工招投標(biāo)階段工程造價(jià)管理的法律事務(wù)
招投標(biāo)活動(dòng)是發(fā)包人與承包人通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，公平、公正挑選承包人及承攬工程的交易活動(dòng)。依法通過(guò)招投標(biāo)程序，承、發(fā)包工程是確保工程質(zhì)量、控制工程造價(jià)的重要措施。律師在招投標(biāo)過(guò)程中，根據(jù)《建筑法》、《招投標(biāo)法》及《合同法》等相關(guān)規(guī)定對(duì)招投標(biāo)文件中涉及工程造價(jià)的標(biāo)底、商務(wù)標(biāo)、技術(shù)標(biāo)、施工組織設(shè)計(jì)等內(nèi)容進(jìn)行審查。
1． 對(duì)招標(biāo)文件標(biāo)底的審查
（1） 標(biāo)底編制的依據(jù)及其合法性，標(biāo)底不得低于成本價(jià)；
（2） 施工圖預(yù)算組的三要素：工程量計(jì)算規(guī)則，單價(jià)組成依據(jù)（定額價(jià)、市場(chǎng)價(jià)、中準(zhǔn)價(jià)），費(fèi)率適用標(biāo)準(zhǔn)及合理性；
（3） 投標(biāo)價(jià)的下浮率幅度，中標(biāo)價(jià)不得低于成本價(jià)的測(cè)定。
2． 對(duì)投標(biāo)文件中商務(wù)標(biāo)的審查
（1） 施工范圍與預(yù)算的一致性，工程量相對(duì)應(yīng)的定額子目有無(wú)疏漏；
（2） 合同價(jià)款組成方式即單價(jià)合同、固定總價(jià)合同、成本加酬金合同。若采用固定總價(jià)合同，則應(yīng)約定造價(jià)調(diào)整方式和條件、成本價(jià)的含義或標(biāo)準(zhǔn)；
（3） 涉及增加工程造價(jià)或核減工程造價(jià)經(jīng)濟(jì)簽證的程序、權(quán)限、時(shí)效；
（4） 工程造價(jià)竣工結(jié)算的程序、方法、依據(jù)、時(shí)效；
（5） 涉及節(jié)約工程造價(jià)的施工方法的優(yōu)化及合理化建議的審核、認(rèn)定程序、獎(jiǎng)勵(lì)方法。
（6） 質(zhì)量獎(jiǎng)標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算方法，確認(rèn)的程序。
3． 對(duì)投標(biāo)文件中技術(shù)標(biāo)的審查
（1） 涉及工程造價(jià)的施工技術(shù)措施方案；
（2） 技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；
（3） 節(jié)省造價(jià)的施工方法的依據(jù)；
（4） 材料、設(shè)備、設(shè)施選用標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。
4． 對(duì)施工組織設(shè)計(jì)方案的審查
（1） 編制施工組織設(shè)計(jì)方案的依據(jù)；
（2） 勞動(dòng)力進(jìn)場(chǎng)、各工種配置的原則比率及依據(jù)；
（3） 機(jī)械設(shè)備配制的合理性依據(jù)；
（4） 施工現(xiàn)場(chǎng)布置的合理性。
第五節(jié)建筑施工階段工程造價(jià)的法律事務(wù)
建設(shè)工程在施工階段的各環(huán)節(jié)各工序過(guò)程中經(jīng)常涉及工程造價(jià)的變化，即施工圖的變更會(huì)導(dǎo)致造價(jià)的增加或減少；施工方案、施工方法、施工工藝的變化導(dǎo)致工程造價(jià)的變化；建筑材料、設(shè)備、設(shè)施的變化或市場(chǎng)行情的漲、跌引發(fā)工程造價(jià)的變化；施工質(zhì)量、工期也會(huì)引起造價(jià)的變化。律師根據(jù)施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況，依法為當(dāng)事人適時(shí)提供提示審查，其主要內(nèi)容為：
1． 施工圖會(huì)審
施工圖紙是明確施工范圍、施工內(nèi)容、施工方法，明確所使用的建材、設(shè)備的品牌、規(guī)格的工程技術(shù)文件，施工前建設(shè)單位應(yīng)組織相關(guān)單位進(jìn)行圖紙會(huì)審。
（1） 會(huì)審時(shí)間及組織參與會(huì)審的主體：開工前一個(gè)月，由建設(shè)單位召集主持，由設(shè)計(jì)、監(jiān)理、造價(jià)咨詢單位、施工單位參加。
（2） 施工圖會(huì)審的內(nèi)容：發(fā)現(xiàn)施工圖紙有錯(cuò)誤的經(jīng)設(shè)計(jì)院核實(shí)予以糾正；圖紙有不妥或遺漏的予以修改完善；對(duì)施工方法使用新材料或替代材料節(jié)約造價(jià)有合理化建議的，予以論證確認(rèn)；對(duì)圖紙、施工方法有不明確的予以澄清；需增加或減少子目的予以調(diào)整；前述種種均涉及工程造價(jià)。為此，相關(guān)單位應(yīng)根據(jù)施工圖變化情況，提出必要的造價(jià)增減報(bào)告，根據(jù)合同約定的程序或方案予以調(diào)整。
2． 開工條件審查
建設(shè)工程開工前有大量準(zhǔn)備工作，包括建設(shè)單位經(jīng)辦理法定的報(bào)建、從業(yè)許可等手續(xù)，技術(shù)、施工場(chǎng)地等條件的具備，律師提示當(dāng)事人審查或簽發(fā)開工報(bào)告，是否符合開工條件主要審查以下內(nèi)容：
（1） 開工的法定手續(xù)的完備及約定條件的成就，即報(bào)建手續(xù)及施工許可證的取得；
（2） 施工技術(shù)條件的齊備即坐標(biāo)、水準(zhǔn)點(diǎn)、地下管線資料等的齊備；
（3） 施工場(chǎng)地、用水、用電等符合 “三通一平”的條件。
3． 施工過(guò)程中履行合同審查
建筑施工過(guò)程的特點(diǎn)是時(shí)間長(zhǎng)、變化多、涉及面廣，據(jù)此，在施工過(guò)程中會(huì)形成大量的書面變更資料，雙方協(xié)商一致的變更是合同的組成部分，是結(jié)算工程造價(jià)的依據(jù)。
（1） 對(duì)工程聯(lián)系單、技術(shù)核定單的審查
① 施工內(nèi)容變更的事實(shí)認(rèn)定；
② 工程量及工期、質(zhì)量設(shè)計(jì)變更等內(nèi)容的簽證主體、程序、權(quán)限等的審查；
③ 工程量增減變化的量化標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)算方式的審查。
（2） 合同約定的工程形象進(jìn)度及完成工程量的審查
① 形象進(jìn)度節(jié)點(diǎn)與支付進(jìn)度款的標(biāo)準(zhǔn)；
② 已完工程量的核對(duì)；
③ 已完工程質(zhì)量的核檢。
（3） 隱蔽工程（中間）驗(yàn)收及其資料審查
① 組織參加驗(yàn)收的主體及其職責(zé)；
② 驗(yàn)收的程序規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)；
③ 工程資料的齊全標(biāo)準(zhǔn)（包括材料的生產(chǎn)許可證、合格證、測(cè)試憑證、混凝土強(qiáng)度、配合比等資料）。
4． 影響工期延長(zhǎng)原因的審查
（1） 設(shè)計(jì)變更引起工程量增加；
（2） 建設(shè)單位要求的工程量增加；
（3） 因管理不善施工前后工序脫節(jié)相互影響；
（4） 自然災(zāi)害等不可抗力事件。
5． 不可抗力事件的審查
（1） 不可遇見、不可避免、不能克服的不可抗力事件的認(rèn)定；
（2） 阻止或預(yù)防不擴(kuò)大損失措施的采??；
（3） 不可抗力事件發(fā)生后報(bào)告程序及時(shí)效。
6． 工程竣工驗(yàn)收審查
施工單位完成了合同約定的施工任務(wù)，即工程竣工，應(yīng)向建設(shè)單位申報(bào)竣工驗(yàn)收，律師幫助審查以下事項(xiàng)：
（1） 組織、參加驗(yàn)收主體的不同職責(zé)；
（2） 驗(yàn)收的程序、時(shí)效，不及時(shí)驗(yàn)收或不驗(yàn)收的后果；
（3） 驗(yàn)收規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)（國(guó)標(biāo)、企標(biāo)、合同約定標(biāo)準(zhǔn)）；
（4） 質(zhì)量缺陷責(zé)任的認(rèn)定及返修費(fèi)用的承擔(dān)；
（5） 工程資料的匯總、整理，并按有關(guān)部門要求裝訂成冊(cè)；
（6） 向有關(guān)部門做好竣工驗(yàn)收備案工作。
第六節(jié)竣工結(jié)（決）算階段的法律事務(wù)
工程竣工通過(guò)驗(yàn)收合格后，建設(shè)單位、施工單位對(duì)工程總造價(jià)要進(jìn)行結(jié)算，以確定最終造價(jià)及工程尾款金額。建設(shè)單位、施工單位各自均須對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行財(cái)務(wù)決算，以檢查項(xiàng)目的效益。律師提示或協(xié)助當(dāng)事人著重對(duì)工程竣工結(jié)算造價(jià)，進(jìn)行審查或者對(duì)審價(jià)單位出具的審價(jià)報(bào)告進(jìn)行審核。
1． 對(duì)工程竣工結(jié)算的審查
（1） 竣工結(jié)算時(shí)效，有合同約定的按約定，沒有約定的按建設(shè)部（2001）107號(hào)文件規(guī)定的時(shí)間辦理結(jié)算。
（2） 竣工結(jié)算依據(jù)
工程量計(jì)算依據(jù)：施工圖紙及其說(shuō)明、現(xiàn)場(chǎng)簽證、施工合同、施工組織設(shè)計(jì)方案、招投標(biāo)報(bào)價(jià)書等涉及工程造價(jià)的其他資料。
定額適用依據(jù)：定額（單價(jià)、費(fèi)用、費(fèi)率）的適用，三大材含量及用量的確定，材差、人工費(fèi)差價(jià)調(diào)整方法依據(jù)等。合同有約定的按約定，沒有約定的按施工期間的定額根據(jù)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)信息價(jià)調(diào)整材料、人工差價(jià)，定額無(wú)子目的按市場(chǎng)價(jià)。
（3） 現(xiàn)場(chǎng)簽證效力的審查
按照合同約定的簽證時(shí)效、程序、權(quán)限審查簽證的效力。
2． 對(duì)審價(jià)單位審價(jià)報(bào)告的審查（除7.1、7.2內(nèi)容外）
（1） 審價(jià)、鑒定單位及其人員資質(zhì)、資格的審查；
（2） 審價(jià)的依據(jù)、最終造價(jià)組成依據(jù)的審查；
（3） 工程量計(jì)算方法、費(fèi)用取定、費(fèi)率適用的審查。
第七節(jié)質(zhì)量保修階段工程造價(jià)的法律事務(wù)
工程竣工通過(guò)驗(yàn)收，交付建設(shè)單位使用后，施工單位按照法律規(guī)定及合同約定應(yīng)履行質(zhì)量保修義務(wù)。保修期間仍涉及相關(guān)造價(jià)即費(fèi)用。律師提供法律服務(wù)可從以下方面審查相關(guān)內(nèi)容：
1． 保修合同或特定條款的審查
（1） 質(zhì)量保修金比例或金額的設(shè)定；
（2） 質(zhì)量保修起止期限的約定；
（3） 保修或返修的程序。
2． 質(zhì)量保修期屆滿保證金的處理
（1） 質(zhì)量返修責(zé)任認(rèn)定及費(fèi)用承擔(dān)；
（2） 扣罰保修金的標(biāo)準(zhǔn)、程序；
（3） 返還保修金的時(shí)間，預(yù)留保修金利息的免除或計(jì)取。
3． 質(zhì)量返修責(zé)任或費(fèi)用爭(zhēng)議解決方式、途徑
第八節(jié)涉及工程造價(jià)訴訟案件的法律服務(wù)
在建筑工程承發(fā)包合同糾紛訴訟案件的審理過(guò)程中往往涉及工程造價(jià)糾紛，對(duì)未經(jīng)雙方確認(rèn)的竣工結(jié)算，或?qū)χ型窘獬邪贤唇?jīng)清算的工程款項(xiàng)，法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)往往委托審價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審價(jià)鑒定，并依審價(jià)鑒定報(bào)告作為判案依據(jù)。律師辦理此類專業(yè)案件，應(yīng)從以下環(huán)節(jié)提出法律意見。
1． 審價(jià)鑒定的申請(qǐng)
（1） 根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，負(fù)有舉證責(zé)任的一方，在舉證期限屆滿前應(yīng)對(duì)主張的工程造價(jià)提出審價(jià)鑒定申請(qǐng)。
（2） 主張工程價(jià)款一方有證據(jù)證明工程價(jià)款已被對(duì)方確認(rèn)或合同約定的確定工程價(jià)款條件已成就的不必申請(qǐng)鑒定。對(duì)該價(jià)款有異議方提出鑒定申請(qǐng)。
（3） 經(jīng)招投標(biāo)程序確定的工程造價(jià)不必委托鑒定。
（4） 經(jīng)有資質(zhì)的造價(jià)機(jī)構(gòu)審定的工程造價(jià)并已被雙方確認(rèn)，另一方不得以財(cái)政審計(jì)為由重新申請(qǐng)鑒定。
2． 審價(jià)費(fèi)用的預(yù)付
司法鑒定費(fèi)，一般由申請(qǐng)鑒定方預(yù)付。雙方均要求鑒定的，雙方各半預(yù)付。
3． 審價(jià)單位的選定
雙方協(xié)商選定鑒定單位，協(xié)商不成由人民法院委托。
4． 對(duì)審價(jià)鑒定初稿的異議
按審價(jià)鑒定程序，鑒定單位經(jīng)與雙方核對(duì)工程量，或自行計(jì)算工程量后，向委托人出具鑒定初稿。律師協(xié)助當(dāng)事人對(duì)鑒定初稿從以下幾方面審查，提出異議：
（1） 審價(jià)鑒定單位及人員的資質(zhì)及資格；
（2） 工程量計(jì)算的方法，費(fèi)用、費(fèi)率適用的依據(jù)；
（3） 材料費(fèi)、人工費(fèi)差價(jià)調(diào)整方法及依據(jù)；
（4） 審定造價(jià)組成的依據(jù)。
5． 對(duì)審價(jià)鑒定報(bào)告的質(zhì)證
律師可從以下幾個(gè)方面對(duì)司法鑒定報(bào)告提出質(zhì)證意見和異議：
（1） 審價(jià)鑒定的程序是否合法；
（2） 審價(jià)鑒定的范圍；
（3） 審價(jià)鑒定的方法、程序及其依據(jù)；
（4） 施工圖預(yù)算的工程量與竣工圖工程量的差異及調(diào)整依據(jù)。
6． 申請(qǐng)重新鑒定
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七、二十八條的規(guī)定對(duì)鑒定報(bào)告可申請(qǐng)重新鑒定的以下情況：
（1） 鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；
（2） 鑒定程序嚴(yán)重違法的；
（3） 鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；
（4） 經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形；
（5） 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁、推翻的。
對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
第六章附則
1． 律師在建設(shè)工程法律服務(wù)中應(yīng)出具的法律文件
律師可以為建設(shè)工程項(xiàng)目的招投標(biāo)文件、合同文本提供咨詢、審查、修改，制作相關(guān)法律文件，出具法律咨詢意見書，提供階段過(guò)程法律服務(wù)或全過(guò)程法律服務(wù)等。律師也可擔(dān)任評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員。
2． 律師從事建設(shè)工程法律服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)防范
建設(shè)工程法律服務(wù)是一項(xiàng)專業(yè)性強(qiáng)、涉及標(biāo)的巨大的專項(xiàng)服務(wù)。參與服務(wù)的律師應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)專業(yè)培訓(xùn)并具備相應(yīng)的專業(yè)法律知識(shí)和行業(yè)知識(shí)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》第49條的規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)對(duì)在建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)中提供的法律服務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。同時(shí)，建設(shè)工程涉及標(biāo)的巨大這一特點(diǎn)，決定了一旦律師由于工作失誤或提供了錯(cuò)誤的法律意見而給當(dāng)事人造成的損失會(huì)十分巨大，律師承擔(dān)的民事責(zé)任亦相應(yīng)重大。因此，建議參與建設(shè)工程法律服務(wù)的律師所在的單位，應(yīng)當(dāng)投保律師執(zhí)業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，使律師的民事責(zé)任的承擔(dān)落到實(shí)處，也使當(dāng)事人能放心地聘請(qǐng)律師參與招投標(biāo)活動(dòng)。
3． 本指引是根據(jù)2004年10月20日前國(guó)家和上海市公布的法律法規(guī)和有關(guān)文件的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前上海市建設(shè)工程實(shí)務(wù)操作制訂的。若國(guó)家和上海市的法律法規(guī)及規(guī)范性文件發(fā)生變化，應(yīng)以新的法律法規(guī)及規(guī)范性文件為依據(jù)。
4． 本指引由上海市律師協(xié)會(huì)起草，其目的系為向律師提供辦理建設(shè)工程訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)方面的借鑒、經(jīng)驗(yàn)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
