案件索引（文書號等）：
廣州市天河區(qū)人民法院（2020）粵0106民初37560號民事判決書、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）粵73民終7157號民事判決書、注冊商標(biāo)、商標(biāo)近似、侵害商標(biāo)權(quán)
裁決要點：
旅某公司的案涉商標(biāo)是由一個菱形的四面設(shè)計組成，使得設(shè)計呈現(xiàn)一個展開的立方體和三維外觀，且在第G1021272號、第G1083307號注冊商標(biāo)上兩面顏色為紅色和淡紅色。該兩注冊商標(biāo)為指定顏色商標(biāo)，由此該菱形設(shè)計和紅色配色共同組成案涉商標(biāo)的顯著特征。第4632881號則為不著色的黑白商標(biāo)，菱形設(shè)計則為其顯著特征。溫州某鎖廠對其注冊在第六類的第22090726號商標(biāo)，在實際使用中以紅色涂滿圖形，形成寶石唇標(biāo)識。從該的標(biāo)識實際使用狀態(tài)看，其由外部的唇形輪廓和內(nèi)嵌鉆石圖形組成，并在相關(guān)圖形上附著紅色。將兩者比較，兩者在構(gòu)圖要素、設(shè)計手法，整體視覺效果上存在明顯差異。在隔離觀察情況下，一般不會造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源之間存在某種特定聯(lián)系，未構(gòu)成近似商標(biāo)。原審法院認(rèn)為寶石唇標(biāo)識與旅某公司的案涉三注冊商標(biāo)構(gòu)成近似，依據(jù)不足，本院予以糾正。
案件介紹及代理體會：
2020年7月，原告旅某公司在廣州市天河區(qū)人民法院起訴被告溫州某鎖廠、廣州某百貨公司，案號（2020）粵0106民初37560號，認(rèn)為被告生產(chǎn)、銷售的于2018年2月14日獲得商標(biāo)權(quán)第6類第22090726號寶石唇商標(biāo)安全鎖，與原告第G1021272號、第G1083307號、第4632881號旅某安全鎖商標(biāo)近似，構(gòu)成侵害原告注冊商標(biāo)專用權(quán)，要求二被告停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬元等。
本律師代理被告溫州市某鎖廠出庭應(yīng)訴，銷售方未予應(yīng)訴。被告的應(yīng)訴理由，主要理由包括：一、商標(biāo)權(quán)作為經(jīng)過實質(zhì)審查并公示的知識產(chǎn)權(quán)，對社會具有公示公信力。二、依法使用注冊商標(biāo)，是法律賦予的神圣權(quán)利，商標(biāo)注冊不指定顏色，不代表使用時沒有顏色，使用注冊商標(biāo)行為不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。三、涉案權(quán)利及指控目標(biāo)商標(biāo)均為鎖具類，原告購買之行李箱并非被告生產(chǎn)銷售，鎖具購買對象是行李箱生產(chǎn)廠家，消費者購買行李箱，考慮的是行李箱品牌，不會考慮行李箱上的一個配件即密碼鎖品牌，而生產(chǎn)行李箱廠家是專業(yè)客戶，不存在分不清品牌情形，不會導(dǎo)致混淆。
一審法院完全未予以考慮被告的核心抗辯理由，即使用享有注冊商標(biāo)專用權(quán)標(biāo)識的行為，不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)知名度有大小，但商標(biāo)權(quán)是平等的。2021年11月5日，一審判決書下達(dá)，認(rèn)定被告溫州某鎖廠、廣州某百貨公司生產(chǎn)、銷售第22090726號寶石唇注冊商標(biāo)安全鎖行為，構(gòu)成與第G1021272號、第G1083307號、第4632881號旅某注冊商標(biāo)近似，侵害了原告商標(biāo)專用權(quán)，判定被告停止商標(biāo)侵權(quán)行為，賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失20萬元等。
2021年11月18日，被告提起上訴，主要上訴理由包括：一、上訴人擁有第6類寶石唇商標(biāo)，系正常使用注冊商標(biāo)行為，不具有過錯，不構(gòu)成侵害其他注冊商標(biāo)專用權(quán)行為。二、上訴人使用自家注冊商標(biāo)，是法律賦予的神圣權(quán)利；商標(biāo)注冊不指定顏色，不代表使用時沒有顏色，使用注冊商標(biāo)行為不可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。三、被上訴人涉案旅某商標(biāo)，與上訴人本案中使用寶石唇標(biāo)識，均為中國注冊商標(biāo)，一審判決只管保護(hù)被上訴人商標(biāo)，而認(rèn)定上訴人使用注冊商標(biāo)侵權(quán)，司法判決認(rèn)定商標(biāo)權(quán)效力區(qū)分大小，沒有法律邏輯！四、涉案商標(biāo)為鎖具類，被上訴人購買之行李箱并非上訴人生產(chǎn)銷售，只是PLAYBOY行李箱使用了上訴人鎖具，被控鎖具購買對象是行李箱生產(chǎn)廠家，消費者購買行李箱，考慮的是行李箱品牌，不會考慮行李箱上的一個配件即密碼鎖品牌，而生產(chǎn)行李箱廠家是專業(yè)客戶，不存在分不清品牌情形，不會導(dǎo)致混淆。
廣州知識產(chǎn)權(quán)法院予以受理，案號（2021）粵73民終7157號，二審于2022年7月20日開庭審理，并于2023年3月27日再次開庭審理。
第一次開庭后，本律師提交代理詞，現(xiàn)節(jié)選該部分代理詞詳細(xì)闡述雙方商標(biāo)標(biāo)識在使用狀態(tài)下的不同：
涉案第6類第22090726號寶石唇商標(biāo)，為上下邊凹陷的平面六邊形，中空處填充一鉆石圖案，注冊時與大部分商標(biāo)一樣，未指定顏色，使用狀態(tài)為紫紅色。
涉案被上訴人第6類第4632881號、第G1021272號、第G1083307號旅某商標(biāo)，為立體菱形，指定使用大紅色。
對比二者圖形，存在顯著區(qū)別：首先，二者在形狀上有明顯區(qū)別，上訴人商標(biāo)圖為非規(guī)則六邊形，且為平面圖形；被上訴人商標(biāo)圖為菱形，當(dāng)然就是四條邊，且視角上為立體圖形！不說圖形中，邊的條數(shù)不同，平面圖和立體圖的視覺感受，也是天壤之別！而且，上訴人商標(biāo)使用狀態(tài)是紫紅色，與被上訴人指定的大紅色，雖二者顏色中均有個紅字，但紫紅和大紅，差距還是很大的，只要有正常視力，均能區(qū)分二者不同！
在公證保全的行李箱里，有安全鎖使用說明書，其上有被告的另一個第15760757號寶石菱商標(biāo)，被告主張在說明書里的使用，屬于功能性使用，不算商標(biāo)性使用，雖這點未能得到二審法院的支持，二審判決認(rèn)為“對于說明書上的寶石菱標(biāo)識，以一個外部四面設(shè)計的菱形，在該菱形內(nèi)以內(nèi)嵌鉆石圖形組成的圖案。與案涉商標(biāo)比較，在隔離觀察情況下，會造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源之間存在某種特定聯(lián)系，構(gòu)成近似商標(biāo)”。然而，二審判決認(rèn)為，“旅某公司明確在訴訟請求中僅主張廣州某百貨公司、溫州某鎖廠立即停止在行李箱安全鎖上使用‘寶石唇’商標(biāo)標(biāo)識的商標(biāo)侵權(quán)行為”，因此，說明書中商標(biāo)標(biāo)識構(gòu)成與原告案涉商標(biāo)近似，不在侵權(quán)考慮之中，從而判決被告在行李箱安全鎖上使用涉案第6類第22090726號寶石唇商標(biāo)標(biāo)識行為，不侵犯原告案涉商標(biāo)權(quán)，撤銷了一審認(rèn)定的侵權(quán)判決，支持了被告的上訴請求，維護(hù)了被告的合法利益，維持了正常的商標(biāo)法律環(huán)境。
案件解析：
一個基本的商標(biāo)法律常識，二者均有商標(biāo)權(quán)，規(guī)范性使用注冊商標(biāo)情形下，肯定不會構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。
不規(guī)范使用注冊商標(biāo)情形下，比如本案中，被告涉案第6類第22090726號寶石唇商標(biāo)，申請時為黑白圖標(biāo)，在使用標(biāo)識行為紫紅色，本都沒有問題，未指定顏色商標(biāo)，在使用狀態(tài)下，可以不局限任何顏色。但是，如果使用了某種特定顏色，從而使整個標(biāo)識更接近他人注冊商標(biāo)，特別是該注冊商標(biāo)本來就更有名，就可能被認(rèn)定該著色使用商標(biāo)行為是攀附性使用，從而構(gòu)成近似性商標(biāo)侵權(quán)。
本案中被告在說明書中使用的第15760757號“寶石菱”注冊商標(biāo)，在使用狀態(tài)下，也是紫紅色，被二審法院認(rèn)定與案涉原告“旅安”商標(biāo)的指定大紅色標(biāo)識近似，其實還有另一個因素，雖該注冊也是第6類，但并未有注冊到鎖具小類，實際在鎖具上使用，本也是超范圍的不規(guī)范使用，從而被二審法院認(rèn)定為近似商標(biāo)。
本案中被告著色使用涉案第6類第22090726號“寶石唇”商標(biāo)標(biāo)識，紫紅色與原告大紅色本有不同，再者二者外觀，按二審判決書所述，被告標(biāo)識外部的唇形輪廓和內(nèi)嵌鉆石圖形構(gòu)成，與原告“旅某”商標(biāo)，商標(biāo)的菱形設(shè)計和紅色配色，在隔離觀察下，一般不會造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源之間存在某種特定聯(lián)系，未構(gòu)成近似商標(biāo)，從而判定為不侵犯商標(biāo)權(quán)，被告在一審判決侵犯商標(biāo)權(quán)，承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任情況下，取得二審勝訴之滿意效果！