商號權(quán)沖突：亟待解決的知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)實問題
商號權(quán)沖突：亟待解決的知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)實問題
汪維權(quán) 楊威威
[摘 要] 商號能夠在商事交易活動中為使用者帶來利益，這種利益的特點在于：一方面，它是除商品和服務(wù)本身價值之外的利益，體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)，具有物權(quán)性質(zhì)的排他性。這種排他性決定，同一財產(chǎn)之上不能附著其他財產(chǎn)權(quán)，除非有明確法律規(guī)定或有合同特別約定；另一方面，商號的這種財產(chǎn)權(quán)又是以無形資產(chǎn)的形式存在的，作為一種知識產(chǎn)權(quán)，在財產(chǎn)權(quán)益上的屬性與一般物權(quán)又存在明顯不同。這種不同體現(xiàn)在：知識產(chǎn)品能為多個主體占有、使用和收益，由此可能引發(fā)多個主體權(quán)利指向同一客體的情況。這是造成權(quán)利沖突的根本因素。正確認識商號的知識產(chǎn)權(quán)屬性，準確把握這種屬性的客觀要求，才能構(gòu)建對商號權(quán)廣泛的、系統(tǒng)的和科學的法律保護。
[關(guān) 鍵 詞] 商號權(quán) 知識產(chǎn)權(quán) 保護 法律對策
商號，既商事主體的字號，是商事主體表明自身的特定名稱，體現(xiàn)了商事主體在名稱上與其他商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)者的不同。某一商號經(jīng)依法登記使用，商事主體就取得了對該商號的使用權(quán)，即商號權(quán)。
結(jié)合近期登記管理工作中遇到的若干商號權(quán)問題，綜合我國現(xiàn)行商號權(quán)保護制度和保護方式，我們感到，經(jīng)濟的發(fā)展必然對商號權(quán)益保護提出更高的要求，如何更系統(tǒng)、更科學、更規(guī)范的認識和處理商號權(quán)屬，成為亟待解決的現(xiàn)實問題。本文擬以商號侵權(quán)為切入點展開分析，從立法、司法、行政和其他相關(guān)層面探討方法和途徑。
一、充分認識商號權(quán)的權(quán)利屬性
從企業(yè)名稱登記之日起，商號就成為其他主體對某一商事主體的形象認識和符號認識，成為體現(xiàn)商事主體生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)質(zhì)量和信譽的外在表現(xiàn)。市場構(gòu)成的其他主體可以通過某一商號來認識某一商事主體。但是，在某些特定情況下，對商號的認定不能完全依據(jù)于登記，比如歷史上形成的老商號、老字號等。
商號權(quán)是基于商號而產(chǎn)生的權(quán)利，概括地說，它是商事主體享有的，在生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等商事活動過程中產(chǎn)生的、商號上的權(quán)利。商號能夠在生產(chǎn)、經(jīng)營和服務(wù)等商事活動中為使用者帶來利益，這種利益的特點在于，它是除商品和服務(wù)本身價值之外的利益，體現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán),這種財產(chǎn)權(quán)具有物權(quán)的某些性質(zhì)。一方面，物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)分別表現(xiàn)為對物和對知識的控制、利用和支配，是法定的權(quán)利，其義務(wù)主體是不特定的多數(shù)人，是具有絕對權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，具有排他的屬性。同時，這種排他性決定了各項財產(chǎn)權(quán)之間不能存在沖突，即同一財產(chǎn)之上不能附著其他財產(chǎn)權(quán)，除非有明確法律規(guī)定或有合同特別約定。從這個意義上說，商號是具有商業(yè)價值的排他的財產(chǎn)權(quán)。另一方面，商號的這種財產(chǎn)權(quán)又是以無形資產(chǎn)的形式存在的，是一種知識產(chǎn)權(quán)。作為無形財產(chǎn)，在財產(chǎn)權(quán)益上的屬性與一般的物權(quán)明顯存在不同。這種不同就在于，作為知識產(chǎn)品，無形資產(chǎn)能夠為多個主體占有、使用和收益，由此可能發(fā)生多個無形資產(chǎn)的權(quán)利指向同一客體的情況。這是造成無形資產(chǎn)權(quán)利沖突的根本因素。最高人民法院《全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》認為：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突是指對爭議的智力成果或者標記，原、被告雙方均擁有知識產(chǎn)權(quán)。造成權(quán)利沖突的原因，主要是因為我國對知識產(chǎn)權(quán)審查授權(quán)的部門不同，且這些知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)的最終審查權(quán)不在人民法院。經(jīng)過撤銷程序或者無效程序未能解決權(quán)利的，人民法院應(yīng)當按照民法通則規(guī)定的誠實信用原則和保護公民、法人的合法民事權(quán)益原則，依法保護在先授予的權(quán)利人或在先使用人享有繼續(xù)使用的合法的民事權(quán)益。（《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)判例評解》，蔣志培主編，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001年版）。從這個意義說，知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容和特征反映其屬性既不是物權(quán)也不是債權(quán)，它應(yīng)當與二者共同構(gòu)成民事財產(chǎn)權(quán)利。作為民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的這種屬性是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，是客觀的。
知識產(chǎn)權(quán)制度是伴隨著資本主義生產(chǎn)方式的建立而興起的，并伴隨著人類社會現(xiàn)代化的進程而發(fā)展和完善。目前，普遍認可的觀點，是可以把知識產(chǎn)權(quán)做兩種分類，一種是以對知識產(chǎn)品的消費方式為標準，把知識產(chǎn)權(quán)分為著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，并在工業(yè)產(chǎn)權(quán)中涉及到了商號權(quán)；另一種是以知識產(chǎn)權(quán)的價值來源為標準，把知識產(chǎn)權(quán)分為創(chuàng)造性智利成果權(quán)和工商業(yè)標記權(quán)，顯而易見的是，商號權(quán)包含與工商業(yè)標記權(quán)中。（《知識產(chǎn)權(quán)法》，劉春田主編，高等教育出版社，2000年版）。以上兩種方法，盡管標準不同，可是都把商號權(quán)列入到了知識產(chǎn)權(quán)的范疇中。比如：1967年7月14日在斯德哥爾摩簽訂的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第二條第八款就規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)包括以下有關(guān)項目（共有七項）的權(quán)利：…（6）商標、服務(wù)標記、商號名稱和標記；…以及在工業(yè)、科學、文化或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)其他一切來自知識活動的權(quán)利。（《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，世界知識產(chǎn)權(quán)組織，專利文獻出版社，1990年版）。該公約以列舉的方式，直接明確了商號名稱與商標、服務(wù)標記同等的權(quán)利。
一般情況下，商號不是獨立存在的，它是商事主體名稱的有機組成部分，其典型的表現(xiàn)就是企業(yè)名稱。那么，企業(yè)名稱與商號是什么關(guān)系呢？
我國企業(yè)登記和公司登記的相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，企業(yè)名稱一般由五個要素構(gòu)成，這五個要素分別為：企業(yè)所在行政區(qū)劃名稱、商號或字號（以下均稱為商號）、行業(yè)、責任方式和組織形式(通說為四個要素，其中，未單列承擔責任方式)。企業(yè)通過申請，由登記機關(guān)登記核準擁有名稱。該名稱是企業(yè)登記地、商號、行業(yè)、責任方式和組織形式的綜合反映；所以，從邏輯上看，商號包含于企業(yè)名稱之中；從作用上看，商號側(cè)重于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè)，企業(yè)名稱反映主體信息；從權(quán)能上看，商號具有財產(chǎn)內(nèi)容，能夠成為無形財產(chǎn)；從用途上看，商號可以單獨用于包裝、裝潢，企業(yè)名稱只能按有關(guān)法律的要求，在包裝上表明產(chǎn)品或服務(wù)來源。其他非企業(yè)的商事主體的名稱取得方式與企業(yè)相似，其名稱構(gòu)成的核心要素也是該主體的商號。實踐中，通常按照名稱整體來區(qū)別商事主體相互之間的不同。
值得注意的是，在組成企業(yè)名稱的五個有機要素中，只有商號具有彰顯企業(yè)形象個性的性質(zhì)和特征，更進一步說，也只有商號具有提升商事主體知名度和商譽價值的功能。所以，商號的這種特征和功能不僅僅存在于企業(yè)的名稱中，也同樣存在于其他具有獨立權(quán)能之商事主體的名稱中。2001年，某深圳客商在大慶投資開辦了某化工科技有限公司，該公司除代理銷售深圳某知名品牌化妝品外，還自我研制開發(fā)了護膚系列和清潔系列用品，但是，市場競爭激烈，經(jīng)若干年打拼，該公司經(jīng)營不善，成本過高，資不抵債、行將破產(chǎn)。今年四月，在該公司開始清算償債之時，作為該公司清算組的法律顧問，筆者從名稱上發(fā)現(xiàn)了該公司可能起死回生的契機。清算組調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該企業(yè)的名稱，尤其是商號，已經(jīng)為許多消費者所認知、為市場所接受、為相關(guān)部門所認可。經(jīng)專業(yè)機構(gòu)評估，該商號（注：并非商標。該公司單獨注冊的商標有四個）已具有了財產(chǎn)價值。這種財產(chǎn)價值所體現(xiàn)的，是該公司在生產(chǎn)、經(jīng)營和服務(wù)活動中,除商品和服務(wù)本身價值之外的利益。以商號的感召，該公司贏得了新的投資者，重新開始了新的經(jīng)營。我們看到，商號為該公司的起死回生發(fā)揮了不可替代的作用。在這里，商號所體現(xiàn)的正是該公司的市場價值。
就普遍意義而言，商號的存在，是以商事主體名稱的存在為前提的，二者是毛與皮之間的密切關(guān)系。商號提升商譽價值這種功能的存在，無非也是兩種方式：或者獨立于名稱存在；或者與名稱的其他要素組合存在。因而，本文中論及的商號權(quán)益理應(yīng)溯及于商事主體名稱整體的所有權(quán)利。
需要特別指出，商號權(quán)的權(quán)屬沖突主要表現(xiàn)為兩個方面：
其一，是在商號權(quán)與商標權(quán)的沖突上，本文所討論的是商號的權(quán)利與商標的權(quán)利、而不是企業(yè)名稱的權(quán)利與商標的權(quán)利之間的沖突。這種沖突表現(xiàn)為：不同的商標權(quán)人與商號權(quán)人，在自己的商標或商號中，使用了與對方相同或相似的文字，從而產(chǎn)生了權(quán)利沖突。盡管企業(yè)名稱的有機組成不僅僅是商號這一個要素，但是缺乏商號的名稱不具有完全的知識產(chǎn)權(quán)屬性，無法與商標權(quán)進行聯(lián)系和比較。在這個問題上，理論界和實踐中還存在不同的認識，其中，相當部分的觀點認為，二者的沖突是圍繞企業(yè)名稱與商標展開的。筆者認為，這種觀點的分析角度有失準確。從嚴格的意義上說，在我國現(xiàn)行法律規(guī)范的框架下，在權(quán)屬性質(zhì)上，只有企業(yè)名稱中的商號權(quán)與商標權(quán)是一致的，也只有商號權(quán)可能與商標權(quán)沖突，而不是企業(yè)名稱的整體。
其二，是在商號權(quán)與商號權(quán)的沖突上本文所討論的，是商號與企業(yè)名稱中的地域、行業(yè)、責任方式和組織形式等相關(guān)要素緊密聯(lián)系的名稱權(quán)利沖突，只不過，產(chǎn)生沖突的名稱權(quán)利核心要素只有一個，那就是商號。
二、商號權(quán)沖突的表現(xiàn)形式
正是由于商號權(quán)的特殊屬性，和商號使用帶來的增值特征和功能，引發(fā)和誘發(fā)了商號侵權(quán)行為。市場競爭中，假冒他人商號者有之；詆毀他人商號者有之；將他人商號注冊為商標或?qū)⑺松虡说怯洖樯烫栒哂兄?；更有甚者，在他人知名商號前面加一個“新”或者“金”等類似文字，就可以堂而皇之地以該知名商號所有權(quán)人的名義，挖掘原知名商號所有人的客戶資源。種種形式，不一而足。綜合歸納，可以形象地概括為以下表現(xiàn)形式：
形式之一：“狐假虎威式”--假借他人之勢謀一己之利。其突出特點是，商號文字相同，商號主體所在行業(yè)不同。
我們所稱的狐假虎威，指的是在不同行業(yè)使用他人的同一商號，也就是狐貍用了老虎名。其突出特點是，商號文字相同，商號主體所在行業(yè)不同。該侵權(quán)的行為表現(xiàn)為：甲企業(yè)申請的商號與乙企業(yè)正在使用的某知名商號相同，只是甲企業(yè)所申請的與乙企業(yè)正在使用的相同商號處在不同的行業(yè)。近日，看到幾則浙江的相關(guān)報道：一則的題目叫做《“萬向”們的困惑誰來解》。說的是，萬向集團接到多起消費者對“萬向裝飾”的投訴，而萬向集團旗下根本就沒有這樣一家裝飾公司；（錢江晚報，2004.11.30）。另一則叫做《綠城搬家讓綠城集團困惑》，說的是，打著“綠城搬家”字樣的搬家車，每天都在綠城桂花城附近轉(zhuǎn)悠，令綠城集團哭笑不得的是，該公司并無此業(yè)務(wù)，也無此分支機構(gòu)；第三則講的是寧波元通公司傍了浙江元通集團的名頭，但是，寧波元通公司因為售后服務(wù)不好被媒體曝光，卻讓毫不知情的浙江元通集團受了冤枉。（《浙江采取措施保護知名商號 防止商號被傍》，新華網(wǎng)，2004.3.9 ）。狐假虎威，虎威受損，讓老虎徒生幾多煩惱？
“狐假虎威式”還有另一種表現(xiàn)形式，比如，將知名企業(yè)的知名商號在境外注冊，境內(nèi)使用。這就出現(xiàn)了諸如報喜鳥香港服飾公司授權(quán)的某某總代理卻與報喜鳥服裝公司并無關(guān)聯(lián)的情況。
形式之二：“魚龍混雜式”--把水攪渾而混水摸魚。其的突出特點是，商號文字相同，商號主體所屬行業(yè)也相同。
所謂魚龍混雜，指的是同行業(yè)知名企業(yè)的商號，被在不同登記機關(guān)注冊，魚龍混雜，以假亂真。其的突出特點是，商號文字相同，商號主體所屬行業(yè)也相同。從1996年起至今，在大慶市，如果有人乘出租車去“天某姿”美容院，出租車司機一定會問你去哪一個，是去“龍南”（地名）的？還是“新村”（地名）的？為什么司機會這么問呢？原因就在于，龍南的和新村的都叫做“天某姿”美容院，而且兩個店面的牌匾一樣。從牌匾顯示的商號看，這兩家美容院無疑應(yīng)當是一個主人。然而，真實情況卻不是如此。仔細查考才能發(fā)現(xiàn)，其中一個是公司企業(yè)的大慶市“天某姿”美容院，另一個則是集體企業(yè)的大慶市薩爾圖區(qū)“天某姿”美容院。魚龍混雜中，非知情者或其內(nèi)部人士，哪位能分辨出這兩家“天某姿”美容院，誰個是魚？哪個是龍呢？
與大慶類似的情況在各地相繼發(fā)生，有一些則引發(fā)了訴訟。2003年4月15日，北京市第一中級人民法院圍繞著“歐美大地”商號糾紛，開庭審理了歐美大地儀器設(shè)備中國有限公司訴北京歐美大地儀器設(shè)備有限公司不正當競爭案。該案原告歐美大地儀器設(shè)備中國有限公司訴稱，自己于1994年10月開始注冊、使用現(xiàn)名，主要業(yè)務(wù)是提供各種檢測與測試儀器設(shè)備，這些設(shè)備是為引進世界先進基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工作服務(wù)的。經(jīng)過長期的苦心經(jīng)營，原告及經(jīng)其合法授權(quán)的廣州歐美大地儀器設(shè)備有限公司，已經(jīng)在國內(nèi)同行業(yè)中積累了良好的商業(yè)信譽。“歐美大地”已經(jīng)被業(yè)內(nèi)其他經(jīng)營者及相關(guān)用戶所公認。然而，被告卻在明知的情況下，于2001年12月在北京登記注冊了北京歐美大地儀器設(shè)備有限公司，從事與原告相關(guān)的業(yè)務(wù)，已經(jīng)給原告及原告的客戶實際造成了混淆與誤認。原告認為，被告的行為構(gòu)成了不正當競爭，請求人民法院判令被告停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟損失人民幣10萬元等。被告辨稱：自己的企業(yè)名稱是合法注冊的，不構(gòu)成對他人權(quán)利的損害。被告認為，依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》，企業(yè)名稱應(yīng)由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式等依次組成，由于企業(yè)名稱的專用權(quán)是指對企業(yè)全部名稱的專用權(quán)。因此，并不意味著原告對上述4個構(gòu)成要素分別享有專用權(quán)。因此，被告認為原告的主張無法律依據(jù)，而且其與原告的經(jīng)營范圍、產(chǎn)品等均有不同。（《“歐美大地”字號起糾紛》，法制日報，2003.5.4）。無需考慮案件的審理結(jié)果，很顯然，同樣的商號文字，可以在不同的行政區(qū)域找出幾個甚至十幾個同行業(yè)的企業(yè)，魚龍混雜成為商號侵權(quán)的又一典型形式。
形式之三：“偷龍換鳳式”--假借諧音或暗中改換。其突出特點是，仿冒。能有多像就做成多像，幾近克隆。
所謂偷龍換鳳，指的是侵權(quán)人并不直接使用知名商號的文字和標識，而使用相似的。近年來，這類案件大量產(chǎn)生，比較典型的發(fā)生在保健品市場上。據(jù)報道，珠海“天某年”公司在珠海注冊，在上海設(shè)立分支機構(gòu)，生產(chǎn)銷售保健品多年。尤其在銷售上，該公司創(chuàng)造了一種有別于他人的新模式。不久，江蘇“新天某年”公司在江蘇某地注冊，在上海設(shè)立分支機構(gòu)，采用與珠海公司相同的銷售模式，并單獨注冊了另外的商標。之后，兩個公司互相指責對方侵權(quán)，沖突漸起，訴至法院。有觀點認為，根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》有關(guān)規(guī)定，江蘇新天某年高科技集團有限公司與珠海天某年生物工程科技有限公司分屬不同行政區(qū)域，各自在本行政區(qū)劃內(nèi)享有企業(yè)名稱專用權(quán)。江蘇新天年高科技集團有限公司在注冊上符合法律程序，并無惡意，因此也就不存在不正當競爭。同時，江蘇新天某年高科技集團有限公司產(chǎn)品享有的國家專利依法受法律保護，某商標為公司依法申請的注冊商標，享有商標專用權(quán)。珠海天某年經(jīng)營的是“天某年”這一產(chǎn)品品牌，而江蘇新天某年經(jīng)營的是“新天某年”這一實體和獨立的商標品牌，從這種意義上而言就不存在侵權(quán)行為。另外，據(jù)工商部門提供的查詢材料，上海擁有“天某年”字樣的公司30多家，其間不乏有如中紡天某年公司等營業(yè)范圍相似者。這個案件的典型性受到了廣泛的關(guān)注，2004年1月，中國政法大學疑難案件中心還曾專門組織專家對此案進行了研究。（法制日報，2004.2.13）。
形式之四：“掛羊頭賣狗肉式”--你的商號是我的商標或者情況相反。其特點不言自明，不贅述。
所謂掛羊頭賣狗肉，一是指甲企業(yè)注冊在先的商標，被乙企業(yè)用作商號，并作為其登記名稱的核心組成部分；二是指甲企業(yè)名稱中的商號，被乙企業(yè)作為商標申請注冊。由于我國商號和商標保護法律缺乏銜接，使這種形式的商號與商標沖突現(xiàn)象屢屢發(fā)生。央視黃金時段有個廣告曾引起了筆者的注意，這個廣告就是仲景牌六味地黃丸，廣告詞很簡單—“仲景牌六味地黃丸，宛西制藥”，單純從字面上，看不出這個廣告語與商號權(quán)有多大的關(guān)系。但是，就是在宛西制藥的所在地的河南宛西，有一家也是知名的制藥企業(yè)—“仲景”制藥廠。同在河南宛西、分屬不同主人的“仲景”藥品和“仲景”制藥同時存在，互為競爭對手，怎么可能避免產(chǎn)生沖突呢？
三、商號權(quán)沖突的成因
其一，立法滯后于經(jīng)濟發(fā)展，商號權(quán)屬的完整法律定位尚為空白。
我國的知識產(chǎn)權(quán)立法滯后于經(jīng)濟發(fā)展，目前，尚無一部商號權(quán)保護的專門法律，使商號糾紛的產(chǎn)生成為必然。目前的情況是，僅以企業(yè)名稱權(quán)統(tǒng)帥商號權(quán)。對商號權(quán)的保護，僅僅限定在企業(yè)名稱保護的范圍內(nèi)，沒有對非企業(yè)的其他商事主體名稱進行規(guī)范，更沒有將商號權(quán)列入知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系。《民法通則》第99條規(guī)定：“法人、個體工商戶、個人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱”?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定，名稱權(quán)受到侵害時，“有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”。立法上，沒有把商號權(quán)作為一項知識產(chǎn)權(quán)進行有效保護，對企業(yè)以外的其他商事主體的商號進行規(guī)范更是空白，重名稱而輕商號的表現(xiàn)是顯而易見的。
《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》規(guī)定，企業(yè)名稱登記以各要素統(tǒng)一為標準，以它的完整性、統(tǒng)一性來顯示企業(yè)的個性。這種規(guī)定，使商號僅僅是企業(yè)名稱的組成部分，構(gòu)成整體才能受法律的保護。認定名稱相同或相近的侵權(quán)行為，指的是名稱組成部分的整體相同或相近。這種立法的局限，使商號只作為名稱權(quán)的組成部分，注重人格權(quán)而忽視了財產(chǎn)權(quán)。
企業(yè)發(fā)展的市場不僅僅局限于登記的轄區(qū)，全球經(jīng)濟一體化的特征就是市場的一體化，加入WTO后,商號的區(qū)別性功能就顯得更為重要。不論是在縣級登記機關(guān)還是在在國家級登記機關(guān)登記的企業(yè)，也不論其規(guī)模大小，只要具備法人資格，法律地位都應(yīng)該是平等的，彼此間也不應(yīng)存在上下級關(guān)系?，F(xiàn)實的情況是，在現(xiàn)有的法律框架下，商號的權(quán)利范圍僅僅局限于登記的轄區(qū)，這與企業(yè)拓展市場的客觀要求形成嚴重沖突。而且，登記機關(guān)的上下級隸屬關(guān)系直接涉及到了商號所有權(quán)人的實際地位。這種立法上的缺陷，使數(shù)以百計“同仁堂”、“冠生園”之類的知名商號屬于不同主體又同時存在成為必然。
其二，現(xiàn)行相關(guān)法律不成體系，可適用法規(guī)層級較低。
企業(yè)名稱是商號的存在基礎(chǔ)，在沒有單獨的商號權(quán)法律規(guī)范的情況下，現(xiàn)行法律只能通過保護企業(yè)名稱權(quán)，實現(xiàn)對商號的法律保護。但是，對企業(yè)名稱權(quán)的法律保護只是散見于《民法通則》和《反不正當競爭法》的只言片語中，雖然層級較高，但是，缺乏系統(tǒng)性和完整性。《民法通則》只是從民事主體的人格角度出發(fā)，對盜用、假冒、詆毀他人的企業(yè)名稱的，被侵權(quán)人才有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響。這個權(quán)屬定位，并未涉及名稱權(quán)權(quán)屬中的財產(chǎn)權(quán)益，顯然是人為地割裂了名稱中商號權(quán)的雙重屬性。《反不正當競爭法》僅僅規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱，引人誤認為是他人的商品的，才構(gòu)成不正當競爭。這就是說，名稱侵權(quán)只有造成損害結(jié)果后方構(gòu)成不正當競爭，這顯然也是滯后的。
現(xiàn)行名稱權(quán)利的法律法規(guī)，主要集中在國務(wù)院《公司登記管理條例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和國家工商行政管理總局《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》等幾部法規(guī)中。從法律層級的角度說，這些法規(guī)立法層次較低，法律地位不高。而且只是規(guī)范了企業(yè)名稱整體，未對商號作專門規(guī)定。在管理體制上，企業(yè)名稱和商標分別立法和分別管理。《商標法》調(diào)整商標，《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》調(diào)整企業(yè)名稱，兩種管理制度并行，互不影響。原則上，保護商標權(quán)不擴及企業(yè)名稱（馳名商標、著名商標除外），調(diào)整企業(yè)名稱也不擴及商標。
其三，商號管理職權(quán)分散，地域性規(guī)定有欠科學。
與名稱相關(guān)的法律規(guī)范不成體系，法規(guī)層級較低的直接后果，就是造成了管理權(quán)限的分散，甚至是管理權(quán)限的沖突。根據(jù)《商標法》規(guī)定，國務(wù)院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理工作。實踐中，注冊商標專用權(quán)的確權(quán)機關(guān)為國家工商行政管理總局商標局，成為商標權(quán)的唯一來源，保證了商標權(quán)屬的獨占性和專用性，也就是說，某一商標只要在國家商標局獲得注冊，該商標即具有排他性的效力。與此不同的是，企業(yè)名稱權(quán)的登記采取的卻是分級管理的制度。根據(jù)新修訂的《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》規(guī)定，不同級別的工商行政管理部門均可辦理本轄區(qū)本級別的企業(yè)名稱核準業(yè)務(wù)，名稱申請人可自行核準機關(guān)。經(jīng)核準的名稱權(quán)效力僅限于本地域同行業(yè)的范圍。這種規(guī)定，是現(xiàn)有關(guān)于商號權(quán)的法律規(guī)定中最不科學的地方。按照這種規(guī)定的要求，判斷企業(yè)名稱是否合法，主要是看行政區(qū)劃和行業(yè)兩個要件，即一個企業(yè)與另一個企業(yè)只有在同一個登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi)，且屬于同一行業(yè)的，才存在名稱侵權(quán)的問題。換言之，不同地區(qū)、相同行業(yè)，商號可以相同。而且，在具體的行業(yè)查詢檢索中，由于沒有具體規(guī)定在行業(yè)的門類、大類、中類、小類中的哪一個核定名稱，因此存在可能的人為操作的變通。這些因素，均可導致同行業(yè)重名問題的存在。從本質(zhì)上說，在這樣的條件下，商號權(quán)僅僅是一種使用權(quán)而不可能成為專用權(quán)。
確權(quán)機關(guān)管理權(quán)限上的差異和地域性規(guī)定的缺陷，成為直接誘發(fā)商標權(quán)與商號權(quán)沖突的重要原因，并為這種沖突的產(chǎn)生提供了前期條件。企業(yè)注冊在先的商標被別的企業(yè)作為其商號登記使用；企業(yè)商號被別的企業(yè)當作商標注冊的現(xiàn)象司空見慣。商標和企業(yè)名稱的法律規(guī)定之外，能夠調(diào)整這種沖突的，就是《反不正當競爭法》，其價值取向是保護各行為主體公平競爭的權(quán)利，而非商標權(quán)或企業(yè)商號專用權(quán)。如果適用《反不正當競爭法》對違法商家進行處罰，會使行政處罰主體陷入一種尷尬的境地，即商標局商標核準和名稱登記管理機關(guān)準予注冊和登記的行為是否有效？登記或核準機關(guān)是否也應(yīng)受處罰？同時，商號權(quán)效力范圍的這種先天不足，造成商號的在先登記變成商標在后注冊的祭奠。商標權(quán)的沖擊成為商號權(quán)生命中不可承受之輕。
其四，缺乏對歷史形成的馳名商號的特別保護。
本文所稱馳名商號是參照馳名商標的認定標準，結(jié)合歷史因素對一些老商號、老字號及公眾普遍認知的聞名商號的統(tǒng)稱（筆者希望，不遠的將來，這種稱謂能夠得到相關(guān)法律法規(guī)的認可，成為現(xiàn)實）。這種商號，是具有價值和可能無限增值價值的無形資產(chǎn)。從宏觀上看，它是民族文化、民族精神的凝聚，是相關(guān)行業(yè)歷史的濃縮，具有恒久的感召力和影響力。從微觀上看，它是該商號所有人和參與人價值觀的外在表現(xiàn)，是該行業(yè)的價值風向標，是商號所有人的客戶資源和利益來源，能為其帶來可觀的經(jīng)濟效益。從今天的情況看，人們對這樣的商號也是耳熟能詳，提及相關(guān)產(chǎn)品，人們自然而然地就會聯(lián)想到這些商號。說到天津特產(chǎn)就離不開狗不理包子、耳朵眼炸糕、十八街的大麻花。三個特產(chǎn)反映的是商號+產(chǎn)品的模式。類似的還有，北京的榮寶齋、同仁堂，寧波的張小泉，上海的冠生園，哈爾濱的秋林、正陽樓等等，不勝枚舉。然而，不幸的是，在目前的實踐中，僅僅是被認定為馳名商標的老商號、老字號得到了相關(guān)管理規(guī)定的保護，沒有成為馳名商標的那些馳名商號，還處在與市場的肉搏之中。不論是現(xiàn)行法律法規(guī)的原則規(guī)定，還是相關(guān)監(jiān)管部門的具體操作，都沒有關(guān)于這些馳名商號的保護內(nèi)容。于是，冠生園遍地開花，正陽樓到處結(jié)果。冠生園的商號不知成就了多少商場新貴，同理，南京冠生園的陳餡月餅事件一經(jīng)披露，遍地開花的冠生園們也同樣都跟著借光就在所難免了，其中，也包括冠生園的鼻祖—上海冠生園。
另外，在協(xié)調(diào)馳名商標與商號的關(guān)系上，現(xiàn)行的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》也存在缺陷。根據(jù)該規(guī)定第十條，自馳名商標認定之日起，他人將與在先馳名商標相同或者近似的文字作為企業(yè)名稱字號使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關(guān)不予核準登記；已經(jīng)登記的，馳名商標注冊人可以在規(guī)定時限內(nèi)，請求工商行政管理機關(guān)予以撤銷。該條規(guī)定的意思是說，判斷工商行政管理機關(guān)是否應(yīng)當不予登記或撤銷登記的前提條件有兩個：一個是該商標是否權(quán)力在先；另一個是該商標是否馳名。這樣問題就出來了：馳名商標的認定權(quán)應(yīng)當是屬于行政機關(guān)還是交給市場？如果沒有被行政機關(guān)認定，商標就不可能馳名？這種情況意味著出現(xiàn)兩種問題的可能：一是事實上的馳名商標沒有得到行政機關(guān)認可，商標文字仍然是熱點的、可能被申請的商號名稱文字；二是現(xiàn)有馳名商標的權(quán)利保護，難以具體操作。如果馳名商標所有人未向行政機關(guān)請求撤銷，或者其請求超過規(guī)定時限，可否認定同名商號侵權(quán)事實存在？如果認定，行政機關(guān)是否應(yīng)當依職權(quán)進行撤銷？此種缺陷，不止一處。
四、解決商號權(quán)沖突的相關(guān)對策
近年來，理論界和相關(guān)管理者、參與者對上述商號侵權(quán)的表現(xiàn)及商號保護存在的問題都有不同程度的認識，但是，從目前商號權(quán)保護的實際效果看，長時間存在的實際問題依然沒有得到解決。這種情況說明，商號權(quán)保護還沒有引起足夠的重視。
另一方面，我國已經(jīng)于２００１年１２月１１日正式成為世界貿(mào)易組織（WTO）的成員國，該組織章程規(guī)定，成員國有義務(wù)嚴格遵守世貿(mào)組織以《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）為代表的一系列協(xié)議與章程，嚴守國際法“條約必須遵守”之承諾。（《應(yīng)對WTO相關(guān)法律法規(guī)匯編》，黑龍江省WTO研究促進會法律事務(wù)工作委員會，2003年7月編?。?/span>因此，在商號權(quán)的法律保護上，認真審視現(xiàn)實問題，系統(tǒng)制定相關(guān)對策，源頭推進完善措施，就顯得格外緊迫和重要。
對策一：立法上明確商號權(quán)，構(gòu)建完整知識產(chǎn)權(quán)法律體系。
這是從源頭上解決商號權(quán)保護問題的對策。在立法上，要結(jié)合我國國情，解決好與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）銜接問題。核心問題是賦予商號應(yīng)有的法律地位。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定，商號專用權(quán)的保護不受其登記主管機關(guān)轄區(qū)限制。（《知識產(chǎn)權(quán)法律保護手冊》，朱欖、楊忠孝，科學出版社2005年版）。我國是該公約成員國，從履行會員國義務(wù)上講，我國立法應(yīng)與其一致。
在立法層面上，以我國加入的相關(guān)國際公約為淵源，借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，立足我國實際情況，在完善商標、專利、著作、商業(yè)秘密權(quán)利保護的基礎(chǔ)上，通過三種途徑構(gòu)建完整的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。一是制訂商號保護的專門法律；二是對現(xiàn)行法律、法規(guī)進行系統(tǒng)規(guī)范，修訂《商標法》、《反不正當競爭法》等相關(guān)法律，增加商號保護的專門條款，彌補商號權(quán)屬中財產(chǎn)權(quán)的法律空白；三是提升《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》等法規(guī)的法律層級和效力。
對策二：健全商號核定標準、完善登記管理制度。
健全和完善商號的國家標準，作為企業(yè)名稱核準登記標準的基礎(chǔ)。確定以商號為核心的企業(yè)名稱登記管理制度。確立商號同行業(yè)唯一性原則，即同一行業(yè)不同地區(qū)的商號不能相同。
具體操作中，可借鑒商標申請所采取的全國統(tǒng)一審查制，建立完善統(tǒng)一的名稱核定系統(tǒng)，保障商號權(quán)利來源統(tǒng)一性。在仍然保持各級工商行政管理機關(guān)登記注冊的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定企業(yè)名稱統(tǒng)一登記、分級管理體制。可參照美國的做法，實行全國聯(lián)網(wǎng)，統(tǒng)一檢索，杜絕不同行政區(qū)域內(nèi)諸多企業(yè)擁有相同商號現(xiàn)象發(fā)生。美國是將商號權(quán)作為商標權(quán)鄰接權(quán)的國家，不僅將商號直接劃為商標法規(guī)范的對象，而且兩權(quán)地位平等，可互為在先權(quán)排斥在后的對方權(quán)利。在美國，登記一家公司需要在網(wǎng)上進行查詢，其名稱必須在50個州不重名才可以注冊，避免同名造成不正當競爭。（《知識產(chǎn)權(quán)法概要》，阿瑟.R.米勒，中國社會科學出版社，1997年版）。
建立一整套商號專用權(quán)的申請、審查、異議、爭議、確認和事后救濟等程序和操作辦法。發(fā)生糾紛和沖突時，能夠有效啟動管理和救濟機制，解決爭端。
對策三：有針對性地協(xié)調(diào)商號權(quán)與商標權(quán)的沖突。
理順關(guān)系，改變我國商標權(quán)優(yōu)于名稱權(quán)和商號權(quán)的現(xiàn)狀。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》不僅將廠商名稱列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，而且將已注冊的企業(yè)名稱看作可對抗商標注冊的“在先權(quán)”。修訂后的商標法規(guī)定“申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。１９９２年法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》對在先權(quán)采取了列舉的方式，該法第７１１.４條規(guī)定，侵犯在先權(quán)利的標記不得作為商標，在先權(quán)范圍包括：（１）在先注冊商標或馳名商標；（２）公司名稱或字號；（３）全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或標牌；（４）受保護的原產(chǎn)地名稱；…（８）地方行政單位的名稱、形象和聲譽。（《知識產(chǎn)權(quán)文叢》，鄭成思主編，中國政法大學出版社）。需要說明的是，在明確在先權(quán)利中，該法典設(shè)定了“在公眾中有混淆的危險”的前提條件。在解決現(xiàn)存商標權(quán)與商號權(quán)的沖突上，給我們提供了借鑒。
在先權(quán)利原則是解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的基本法律原則。在司法實踐中，在尚未健全商號保護法律體系的條件下，解決目前已發(fā)生的兩權(quán)沖突，可結(jié)合民法通則的基本原則，從公平的角度出發(fā)，綜合考慮商號的權(quán)利屬性，在選擇適用現(xiàn)行法律上，注重運用兩個原則：一是保護在先權(quán)利原則，明確商號權(quán)是一種在先知識產(chǎn)權(quán)。在后形成的權(quán)利設(shè)立和行使不得侵害他人在此之前已經(jīng)形成的合法民事權(quán)利。二是適用誠實信用原則， “以對待自己事務(wù)的注意對待他人事務(wù)，保護法律關(guān)系的當事人都得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己” 。（《新中國民法學研究綜述》，《中國法學》編輯部編著，中國社會科學出版社，1990年版）。具體審查沖突雙方主觀故意，區(qū)別對待，制止惡意搶注、欺騙、誤導行為。在制定實施商號保護專門法律前，根本上的對策，是把商標法效力范圍擴大到商號，給予商號與商標權(quán)同等水平的保護。
對策四：明確馳名商號的絕對權(quán)，給予其應(yīng)有的特別保護。
只有民族的，才是世界的。維護民族品牌的前提是給予上文所稱馳名商號若干特別權(quán)利：一是給予其與馳名商標同等的排他權(quán)；二是加大力度，打擊針對馳名商號的侵害；三是支持馳名商號保持傳統(tǒng)特色，使其產(chǎn)品與商號保持風格上、內(nèi)涵上的傳統(tǒng)。
在實踐中，要綜合考察商號的歷史淵源和產(chǎn)品脈絡(luò)，通過市場、行政和司法三種手段，挖掘、搶救和認定一批代表歷史發(fā)展、民族特色的馳名商號。所謂市場的手段就是承認商號的歷史，承認市場的認可?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第8條的規(guī)定：“廠商名稱應(yīng)在本聯(lián)盟一切成員國內(nèi)受到保護。無須申請注冊，也不論其是否為商標的組成部分。”市場的手段就是這個規(guī)定的最好詮釋。以該公約為淵源，商號權(quán)的產(chǎn)生不必以登記為必要條件，尤其是有歷史淵源的老商號，可認定其商號起始使用時間為權(quán)利形成時間，也就是說，尚未登記的該類商號，只要實際上已經(jīng)使用，即可認定為權(quán)利形成。所謂行政的手段，就是參照現(xiàn)行的馳名商標的認定、公示辦法，確定馳名商號。所謂司法的手段，就是啟動訴訟程序，彌補上述兩個辦法的不足，通過個案的審判，救濟受到惡意侵權(quán)的知名商號。通過司法審判將公眾認知的知名商號確定為馳名商號。值得欣喜的是，這種探索和嘗試已經(jīng)在司法實踐中啟動。
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）是迄今為止世界上有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中涉及范圍最廣、內(nèi)容最全面、保護標準最高的多邊協(xié)議。完善商號保護法律規(guī)范，健全知識產(chǎn)權(quán)法律體系，落實措施，源頭推進，不僅是我國履行協(xié)議的承諾，更重要的，還是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。應(yīng)當增強使命感、緊迫感，給予商號權(quán)保護足夠的重視，抓緊解決知識產(chǎn)權(quán)沖突中的現(xiàn)實問題，為增強商事主體核心競爭能力營造現(xiàn)代化的法治環(huán)境。
二00六年六月
