虛假宣傳行為的主體一般是商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者。宣傳的形式包括廣告、海報(bào)、傳單、產(chǎn)品說明等，采取的手段是不正當(dāng)、不公平的，一般是虛假、夸大、欺騙等方式。侵害的對(duì)象有時(shí)是特定的，有時(shí)則是泛指的，它不僅侵害了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的企業(yè)和消費(fèi)者的利益，而且侵害了正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。虛假宣傳行為的目的都很明確，就是利用不正當(dāng)?shù)氖侄螢樽约旱纳唐氛业绞袌?chǎng)，擠掉別人的商品，使自己能夠獲得更多的交易機(jī)會(huì)和更大的市場(chǎng)份額。

  　　虛假宣傳行為的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：對(duì)產(chǎn)品性能、功效等在科學(xué)上沒有定論的，作定論性宣傳；對(duì)產(chǎn)品性能進(jìn)行夸大的不符合實(shí)際的宣傳；使用專利申請(qǐng)?zhí)栠M(jìn)行宣傳；采取“忠告”用語虛假宣傳；假冒他人名義、商譽(yù)和形象等進(jìn)行宣傳；對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的經(jīng)營狀況、資金狀況等進(jìn)行宣傳；未經(jīng)認(rèn)可，宣稱產(chǎn)品是“首創(chuàng)”、“獨(dú)家經(jīng)營”等；宣稱自己的產(chǎn)品是“換代產(chǎn)品”、“第二代”等。

  　　當(dāng)前在審理虛假宣傳案件中的法律問題主要有以下幾類。

    一、對(duì)是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的理解

  　　在虛假宣傳案件中，通常會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，即被告辯稱其與原告之間沒有同類經(jīng)營關(guān)系，也沒有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，被告的行為對(duì)原告的市場(chǎng)沒有產(chǎn)生影響，因此被告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為即使成立，其與原告的損失之間也沒有必要的因果關(guān)系，故原告的訴訟請(qǐng)求不能成立。這種情況之所以能在虛假宣傳案件中較為常見，是由虛假宣傳行為本身的特點(diǎn)所決定的，因此在這里有必要對(duì)虛假宣傳行為所涉及的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系作一下討論。

  　　在我國的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)從狹義和廣義兩方面來理解。首先，狹義的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，通常是指經(jīng)營者之間在商品的生產(chǎn)、銷售、服務(wù)等方面具有直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，其中一方實(shí)施了以不正當(dāng)?shù)姆绞将@取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)從而直接破壞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的交易機(jī)會(huì)的行為。狹義的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系在案件中是很容易認(rèn)定的，通常在商業(yè)秘密、詆毀商譽(yù)等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為中表現(xiàn)明顯。其次，廣義的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，是指競(jìng)爭(zhēng)者之間沒有較強(qiáng)的聯(lián)系，競(jìng)爭(zhēng)者的數(shù)量、范圍不確定，當(dāng)同時(shí)存在可替代的產(chǎn)品或者服務(wù)時(shí)，若一方以虛假宣傳的方式誤導(dǎo)消費(fèi)者購買自己的商品，虛假宣傳方就屬于利用了不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，增強(qiáng)了自己的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，影響了消費(fèi)者的消費(fèi)決策。這種行為的結(jié)果致使消費(fèi)者沒有去購買其他誠實(shí)經(jīng)營者的商品，屬于廣義的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，同樣損害了競(jìng)爭(zhēng)秩序。

  　　在虛假宣傳案件中，競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)不應(yīng)限于狹義的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，經(jīng)營者只要采取了不正當(dāng)?shù)氖侄危ㄟ^虛假宣傳牟取了交易機(jī)會(huì)，影響了正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序，那么存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他經(jīng)營者就可以要求其停止侵害、賠償損失。

    二、“引人誤解虛假宣傳”的認(rèn)定

  　　“虛假”包括兩種情況。一種是虛偽的，捏造的。虛偽的捏造的信息是指在現(xiàn)實(shí)中根本不存在的，經(jīng)營者為達(dá)到目的而無中生有的編造，經(jīng)常是對(duì)產(chǎn)品的性能，達(dá)不到的稱其能達(dá)到；沒有生產(chǎn)能力的，甚至沒有經(jīng)營資格的，宣稱已經(jīng)擁有；對(duì)沒有申請(qǐng)專利的產(chǎn)品，或沒有達(dá)到某種資格認(rèn)證的產(chǎn)品，稱其已經(jīng)獲得認(rèn)證等。這種情況中宣傳者的主觀惡性是非常明顯的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段表現(xiàn)較為普遍，當(dāng)市場(chǎng)發(fā)展到一定階段的時(shí)候，完全虛構(gòu)的宣傳行為在已經(jīng)很容易被識(shí)破的情況下，就逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變。二是歪曲事實(shí)的，不符合實(shí)際情況的。“歪曲”即沒有按照事情的真實(shí)面目出現(xiàn)，因而是不符合客觀實(shí)際的。我們發(fā)現(xiàn)在這類案件中宣傳者一般是采取夸大、模糊或者片面的方式宣傳，這種方式不一定構(gòu)成完全意義上的欺騙，但是經(jīng)營者是在利用這些手段來誤導(dǎo)消費(fèi)者，使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解，從而達(dá)到影響購買決策提高自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的目的。

  　　“引人誤解”的行為，包括三種情況，即“引人誤解的虛假宣傳”、“引人誤解的真實(shí)宣傳”和“以未定論的事實(shí)引人誤解的宣傳”。實(shí)踐中，在考察虛假宣傳和引人誤解兩個(gè)要件時(shí)，通常從手段和結(jié)果兩個(gè)方面確定，有時(shí)會(huì)更側(cè)重對(duì)結(jié)果的考察，即不僅以宣傳內(nèi)容的真實(shí)與否來確定是否構(gòu)成虛假宣傳行為，而且從“引人誤解”的角度來考量后果，因此判斷的標(biāo)準(zhǔn)是彈性的。首先，“引人誤解”中對(duì)“人”的認(rèn)定。商品宣傳的受眾方是消費(fèi)者，因此，這里的“人”即是從消費(fèi)者的角度理解宣傳內(nèi)容，而不能根據(jù)宣傳者在宣傳時(shí)的理解及主觀意向來衡量。這里的“消費(fèi)者”是指按照交易觀念，通?？赡艹蔀橄M(fèi)該商品的人，其劃定范圍也會(huì)根據(jù)消費(fèi)內(nèi)容的不同而不同，對(duì)于普通的產(chǎn)品和服務(wù)，即是一般的消費(fèi)者；對(duì)于專業(yè)性商品，則要根據(jù)的是專業(yè)人士的普通注意力進(jìn)行判斷。其次，關(guān)于“誤解”的產(chǎn)生應(yīng)以一般人的理解為基準(zhǔn)。這種“理解”會(huì)因?yàn)椴煌男詣e、年齡、職業(yè)、是否受過專業(yè)教育、對(duì)某些環(huán)境和事務(wù)的興趣和敏感程度等的不同而大不相同。因此，作為從事專門法律審判工作的法官通常不會(huì)真正知道廣告對(duì)象是如何理解一個(gè)廣告的。他們只能把自己假想成廣告對(duì)象進(jìn)行判斷。為了節(jié)省司法資源和提高辦案效率，可采用陪審員制度，并且在陪審員上盡量選擇了解相關(guān)市場(chǎng)的，對(duì)于涉及專業(yè)產(chǎn)品的案件則是爭(zhēng)取選擇有相關(guān)的技術(shù)背景的人擔(dān)任陪審。

    三、虛假宣傳與商業(yè)詆毀的關(guān)系

  　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”這里“商品”的概念不僅指經(jīng)營者自己的商品，還包括他人的商品，不宜作狹義理解。所以經(jīng)營者也不能針對(duì)他人的產(chǎn)品作虛假的引人誤解的宣傳。該法第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”本條款對(duì)損害對(duì)象作了明確規(guī)定，即商業(yè)詆毀行為必須以損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為前提。兩種行為在理論上是存在競(jìng)合關(guān)系的。即商業(yè)詆毀行為首先構(gòu)成了虛假宣傳行為，進(jìn)一步又構(gòu)成了對(duì)特定競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象的商業(yè)詆毀。反過來講，如果運(yùn)用虛假事實(shí)來表明自己的產(chǎn)品比被詆毀的產(chǎn)品優(yōu)良，那么可以認(rèn)定為襯托性的宣傳自己的商品，即完全可以認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成虛假宣傳行為。無論虛假宣傳還是商業(yè)詆毀，落腳點(diǎn)都是虛假的抬高自己的商品或服務(wù)的聲譽(yù)，商業(yè)詆毀僅僅是抬高自己商品聲譽(yù)的一種手段而已。

  　　兩者的區(qū)別：一是是否有明顯的針對(duì)對(duì)象。虛假宣傳一般是沒有明確的針對(duì)對(duì)象的，所涉及的是同類競(jìng)爭(zhēng)的多數(shù)企業(yè)。商業(yè)詆毀通常是有針對(duì)對(duì)象的，它以同類競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象中的某一個(gè)作為對(duì)比，而且一般采取比較廣告的方式進(jìn)行宣傳。二是宣傳內(nèi)容是否僅限自己的產(chǎn)品。虛假宣傳行為只涉及自己的商品或服務(wù)，即對(duì)自己的商品或服務(wù)進(jìn)行各種形式的虛假的和引人誤解的宣傳。商業(yè)詆毀行為除了涉及自己的商品或服務(wù)外，還涉及其他經(jīng)營者的商品和服務(wù)，而且常常是通過片面介紹、夸大事實(shí)、歪曲產(chǎn)品的優(yōu)劣等方式來貶損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商品或服務(wù)，達(dá)到降低競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、丑化商業(yè)形象、使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手失去有效競(jìng)爭(zhēng)力的目的。因此在商業(yè)詆毀行為中通常都有“貶損”的行為。雖然在此類行為中通常采用比較的方法達(dá)到“貶損”的目的，但是“貶損”的行為并不以比較為前提，即是宣傳者不一定宣傳自己的商品或服務(wù)，而有可能直接降低和詆毀他人商品的信譽(yù)。無論是否進(jìn)行比較，商業(yè)詆毀的最終效果和目的都是要抬高自己企業(yè)和商品的地位，占有更大的市場(chǎng)份額。

    四、虛假宣傳與比較廣告

  　　比較廣告是廣告中的一種，并不是獨(dú)立的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，也不是虛假宣傳行為中的一種獨(dú)立的形式，將它作為單獨(dú)的研究對(duì)象，是因?yàn)樗鼤?huì)經(jīng)常使用在虛假宣傳和商業(yè)詆毀的行為中，成為這兩類不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的常用方式，因此對(duì)比較廣告的適當(dāng)規(guī)范和限制能有利于規(guī)范不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。不可否認(rèn)的是，與其他廣告形式相比，比較廣告更容易引人誤解或者毀損他人的名譽(yù)。因?yàn)楸容^的行為本身就要求有一定的區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營者之間，便成為了優(yōu)劣的比較，無論比較的本身多么的客觀，對(duì)于處于競(jìng)爭(zhēng)地位的經(jīng)營者來說都不可能完全脫離貶損他人、抬高自己的嫌疑。因此多數(shù)的比較廣告較其他宣傳形式而言都具有侵權(quán)的危險(xiǎn)。

  　　比較廣告盡管具有一定的特殊性，但畢竟是廣告中的一種，應(yīng)當(dāng)遵守廣告法的一般規(guī)則，這里所提出的比較廣告的適用規(guī)則更多的是指在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的領(lǐng)域里其應(yīng)該如何適用，因此這里所關(guān)注的是經(jīng)營者不得通過比較廣告實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

  　　比較廣告的核心原則就是不得虛假、不得引人誤解以及不得詆毀其他經(jīng)營者。首先“不得虛假”是指比較廣告所用的事實(shí)必須是客觀真實(shí)的。在前文中我們已經(jīng)對(duì)“虛假”的認(rèn)定問題作了探討，在比較廣告中的“不得虛假”里的“虛假”同樣是有虛偽的、捏造的與歪曲的、不符合客觀事實(shí)的兩種情況。比較是基于兩種或者更多具有可比性的對(duì)象的事實(shí)信息來進(jìn)行的，因此如果比較的前提即基礎(chǔ)事實(shí)是虛假的、不符合客觀真實(shí)的，那么不用考慮比較本身所采用的方式，這種比較都是不能成立的。其次，“不得引人誤解”。比較廣告的本意是利用比較得出的信息，讓消費(fèi)者更了解相關(guān)的市場(chǎng)和產(chǎn)品，減少消費(fèi)者本人為了搜集產(chǎn)品信息而付出的代價(jià)，同時(shí)可以提高市場(chǎng)的透明度，促進(jìn)良好的競(jìng)爭(zhēng)秩序。因此，如要達(dá)到以上的目的，必須要求比較廣告的素材和信息要全面，不得作片面的和引人誤解的對(duì)比。最后，如果比較廣告的初衷是為了讓自己的產(chǎn)品顯示出更多的優(yōu)勢(shì)，那么經(jīng)營者很可能片面的夸大、介紹其他產(chǎn)品的缺陷，通過暗示來抬高自己的地位，這樣比較的結(jié)果必然會(huì)導(dǎo)致詆毀其他經(jīng)營者。

    五、法律關(guān)系的主體及特殊情況

  　　反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法明確規(guī)定“保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益”。首先，對(duì)于經(jīng)營者的認(rèn)定，一般不應(yīng)以嚴(yán)格意義上的同業(yè)經(jīng)營以及營利為必要條件，也就是說，只要是參與到市場(chǎng)活動(dòng)當(dāng)中，受到競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制以及市場(chǎng)環(huán)境的制約和影響，與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的實(shí)施所造成的影響有一定的聯(lián)系，其都可以成為權(quán)利的主張者。因此對(duì)于“經(jīng)營者”的解釋應(yīng)該適度，既不能太狹窄，以至于確實(shí)受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為影響的經(jīng)營者的合法權(quán)益無法保護(hù)；也不能太寬泛，使得法律關(guān)系的主體處于不確定的狀態(tài)。其次，對(duì)于“消費(fèi)者”的認(rèn)定，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法旨在保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)秩序和市場(chǎng)環(huán)境，因此在一定程度上也保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

  　　對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的范圍的理解通常是保護(hù)經(jīng)營者的合法權(quán)益，對(duì)一般意義上的消費(fèi)者的保護(hù)只是起到一種間接的保護(hù)。當(dāng)消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害，應(yīng)屬一般意義上的民事侵權(quán)，即使這種權(quán)利的侵害是由于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為引起的，一般也是根據(jù)廣告法、產(chǎn)品質(zhì)量法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律來保護(hù)。目前限于法律規(guī)定和市場(chǎng)發(fā)展的現(xiàn)狀，把消費(fèi)者作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所保護(hù)的主體予以保護(hù)，尚不成熟，但是從市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來看，消費(fèi)者作為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所保護(hù)的主體，并非不可能。

  　　關(guān)于媒體承擔(dān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)責(zé)任的問題，首先，媒體作為一般的經(jīng)營者，亦存在在同類經(jīng)營中實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的情況。媒體在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的角度上使用不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行虛假宣傳，提高自己的知名度、搶占市場(chǎng)份額，本身與其他經(jīng)營者一樣承擔(dān)虛假宣傳的法律責(zé)任，只是與其他經(jīng)營者不同的是其本身就是宣傳的媒體，為其實(shí)施不正當(dāng)行為創(chuàng)造了條件。因此，這種虛假宣傳行為要和虛假廣告中的發(fā)布者的行為相區(qū)別。其次，媒體作為廣告的發(fā)布者本身具有一定的義務(wù)和責(zé)任，因此當(dāng)媒體在明知或應(yīng)知其發(fā)布的廣告具有虛假宣傳的內(nèi)容的時(shí)候，仍給予發(fā)布，便違反了廣告法中的相應(yīng)規(guī)定，廣告發(fā)布者應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，這里更加強(qiáng)調(diào)的是媒體發(fā)布虛假廣告在客觀上造成了競(jìng)爭(zhēng)秩序的混亂，使同類經(jīng)營者失去了交易機(jī)會(huì)，因此，媒體所承擔(dān)的責(zé)任是在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)意義上的責(zé)任，并不屬于廣告法中關(guān)于對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任的情況。

    法院在認(rèn)定報(bào)社承擔(dān)責(zé)任的時(shí)候，要考慮其主觀過錯(cuò)的程度，對(duì)于那些主觀惡性明顯，為了賺取廣告費(fèi)，不對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行必要的審查和限制，而且明知其廣告宣傳的后果必然會(huì)造成誤導(dǎo)消費(fèi)者的情形，一般都認(rèn)為其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)意義上的虛假宣傳，承擔(dān)賠償責(zé)任。

    六、損害賠償數(shù)額的確定

  　　據(jù)統(tǒng)計(jì)分析，當(dāng)前審理虛假宣傳案件所支持的賠償數(shù)額一般都比較低，與原告的訴訟請(qǐng)求之間有相當(dāng)大的差距。出現(xiàn)這種情況的原因主要有兩種，一是對(duì)于由虛假宣傳行為造成的損失的舉證很難，即是哪些損失應(yīng)該被認(rèn)定為由于虛假宣傳行為造成的，當(dāng)事人很難證明。被不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為影響的經(jīng)營者的經(jīng)營情況即使發(fā)生了惡化，惡化的原因也是多方面的，因此法官在認(rèn)定的時(shí)候，一般會(huì)從企業(yè)本身的經(jīng)營管理狀況、財(cái)務(wù)狀況、市場(chǎng)環(huán)境等多方面考慮。這里的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為與企業(yè)的經(jīng)營狀況惡化之間的因果關(guān)系很難證明，所以當(dāng)事人根據(jù)自己經(jīng)營狀況惡化所造成的損失后果估算出來的賠償額度，法院是不可能全額支持的，而且支持的比例占到很小，這也就造成了訴訟請(qǐng)求與審判結(jié)果之間有很大的差距。二是虛假宣傳行為所造成的各種損失以補(bǔ)救為宗旨，通常是判令被告消除影響、賠償損失。對(duì)于一些具有惡劣宣傳行為的經(jīng)營者是否采取一定的懲罰措施，還有待于進(jìn)一步討論。

  　　在確定損失賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，通?？紤]以下幾點(diǎn)因素，第一是受到虛假宣傳行為影響的經(jīng)營者在經(jīng)營過程中所受到的損失，在理論上這類損失可能不是少數(shù)，但是由于現(xiàn)實(shí)中當(dāng)事人很難證明其損失為虛假宣傳行為所致，故當(dāng)事人主張的數(shù)額很難支持。第二是受到侵害一方由于訴訟所支出的合理費(fèi)用，其中包括公證費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等。第三是受到虛假宣傳行為影響和貶損的經(jīng)營者為其恢復(fù)商譽(yù)所要支出的費(fèi)用，這里所說的恢復(fù)商譽(yù)并不包括侵權(quán)方用于消除影響而支出的費(fèi)用，而是指在消除影響之后，經(jīng)營者為了挽回失去的商機(jī)所要支出的適當(dāng)?shù)男麄髻M(fèi)用，即相當(dāng)于在相關(guān)媒體進(jìn)行一次宣傳的費(fèi)用。