李開宏律師

最高院指導(dǎo)案例：“以房抵債”適用精解

　　“以房抵債”實質(zhì)上屬于以物抵債，又稱代物清償。以房抵債屬于實踐性法律行為，房屋未交付，原債務(wù)不消滅。以房抵債的房不限于債務(wù)人，可以是第三人。由于以房抵債涉及物權(quán)法、合同法、擔保法等眾多法律關(guān)系，同時可能會涉及侵害其他債權(quán)人的利息，禁止流押流質(zhì)等強行性法律規(guī)定等，導(dǎo)致在訴訟司法實踐中糾紛較多，爭議很大，人民法院的判決也因?qū)W說流派的不同，出現(xiàn)不太統(tǒng)一的裁判尺度。

　　為了理清以房抵債訴訟糾紛的裁判規(guī)則，本文引用最高院典型的生效判決，梳理各種以房抵債、以物抵債糾紛的內(nèi)在裁判邏輯。

　　一、最高院第72號指導(dǎo)案例基本案情

　　原告湯*、劉*龍、馬*太、王*剛與新疆鄂爾多斯**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）于2013年先后簽訂多份借款合同，通過實際出借并接受他人債權(quán)轉(zhuǎn)讓，取得對房地產(chǎn)公司合計2.6億元借款的債權(quán)。為擔保該借款合同履行，四人與房地產(chǎn)公司分別簽訂多份商品房預(yù)售合同，并向當?shù)胤课莓a(chǎn)權(quán)交易管理中心辦理了備案登記。該債權(quán)陸續(xù)到期后，因房地產(chǎn)公司未償還借款本息，雙方經(jīng)對賬，確認房地產(chǎn)公司尚欠四人借款本息361398017.78元。雙方隨后重新簽訂商品房買賣合同，約定房地產(chǎn)公司將其名下房屋出售給四人，上述欠款本息轉(zhuǎn)為已付購房款，剩余購房款38601982.22元，待辦理完畢全部標的物產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記后一次性支付給房地產(chǎn)公司。湯*等四人提交與房地產(chǎn)公司對賬表顯示，雙方之間的借款利息系分別按照月利率3%和4%、逾期利率10%計算，并計算復(fù)利。

　　二、裁判要點

　　法院生效裁判認為：本案爭議的商品房買賣合同簽訂前，房地產(chǎn)公司與湯*等四人之間確實存在借款合同關(guān)系，且為履行借款合同，雙方簽訂了相應(yīng)的商品房預(yù)售合同，并辦理了預(yù)購商品房預(yù)告登記。但雙方系爭商品房買賣合同是在房地產(chǎn)公司未償還借款本息的情況下，經(jīng)重新協(xié)商并對賬，將借款合同關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐贩抠I賣合同關(guān)系，將借款本息轉(zhuǎn)為已付購房款，并對房屋交付、尾款支付、違約責任等權(quán)利義務(wù)作出了約定。民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅，除基于法律特別規(guī)定，需要通過法律關(guān)系參與主體的意思表示一致形成。民事交易活動中，當事人意思表示發(fā)生變化并不鮮見，該意思表示的變化，除為法律特別規(guī)定所禁止外，均應(yīng)予以準許。

　　本案雙方經(jīng)協(xié)商一致終止借款合同關(guān)系，建立商品房買賣合同關(guān)系，并非為雙方之間的借款合同履行提供擔保，而是借款合同到期房地產(chǎn)公司難以清償債務(wù)時，通過將房地產(chǎn)公司所有的商品房出售給湯*等四位債權(quán)人的方式，實現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)平衡的一種交易安排。該交易安排并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定禁止的情形，亦不適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條規(guī)定。尊重當事人嗣后形成的變更法律關(guān)系性質(zhì)的一致意思表示，是貫徹合同自由原則的題中應(yīng)有之意。房地產(chǎn)公司所持本案商品房買賣合同無效的主張，不予采信。

　　三、債務(wù)履行期屆滿前，以房抵債效力認定及裁判思路

　　按照以房抵債協(xié)議簽訂的時間可以劃分為債務(wù)履行期屆滿前的以房抵債和債務(wù)履行期屆滿后的以房抵債。司法實踐中對于債務(wù)履行期滿之前作出的以房抵債協(xié)議效力認定意見存在兩種不同觀點：

　　一是認定抵債協(xié)議為無效，主要理由為債權(quán)未到期時因債務(wù)與抵債房屋之間的價值可能會有所差距，極易造成顯失公平的情形；并且北京高院紀要、江蘇高院紀要、2015年《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要（民事篇）》都對已屆債務(wù)履行期作出了強調(diào)，債務(wù)履行期屆滿前的協(xié)議實質(zhì)上是為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)，本質(zhì)上仍屬流質(zhì)契約，違反了《物權(quán)法》186條禁止流質(zhì)的規(guī)定，協(xié)議應(yīng)確認無效。

　　二是認定抵債協(xié)議為有效。2014年最高院公報案例——朱*芳與山西**泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司再審一案所認為的：以房抵債協(xié)議是雙方真實意思表示，依法有效，并不違反我國禁止流質(zhì)、流抵的法律規(guī)定。

　　對上述爭議最高院第72號指導(dǎo)案例中的法院審判觀點指出：首先，因房地產(chǎn)市場的特殊性，房價的漲落應(yīng)為正常的可預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險，是否顯失公平應(yīng)當依據(jù)合同簽訂時的房屋價格與債務(wù)進行對比判定，而非糾紛之后的房屋實際價值；其次在債務(wù)履行期限未屆滿時，雙方達成合意約定提前終止原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，建立新的房屋買賣合意合法有效，應(yīng)予尊重，因此債務(wù)履行期屆滿之前簽訂的以房抵債協(xié)議并不當然無效，其非必要前提，肯定了以房抵債協(xié)議的效力。

　　但需要特別提醒的是：該房屋買賣合同簽訂在先并已備案，借款合同簽訂在后，且債務(wù)人已向債權(quán)人出具了購房發(fā)票。同時我們也要注意該起判決是以房抵債協(xié)議在債務(wù)到期前簽訂情況下認定有效的孤例，與實際履行、清算義務(wù)等原則相背離。

　　四、已屆債務(wù)清償期后的以房抵債（以物抵債）的理論分析及裁判思路

　?。ㄒ唬┮苑康謧ㄒ晕锏謧┏闪l件及效力分析

　　1、已屆債務(wù)清償期的以物抵債實質(zhì)上為代物清償，指的是債權(quán)人與債務(wù)人之間達成合意，約定以他種給付代替原有給付的受領(lǐng)，消滅原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?？偟膩碚f，成立以物抵債需要滿足四個條件：

　　（1）有既存的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；

　?。?）當事人之間達成以物抵債的合意；

　　（3）以他種給付代替原有給付；

　?。?）債權(quán)人實際受領(lǐng)他種給付。

　　2、按照以物抵債協(xié)議的約定內(nèi)容、履行情況來看，協(xié)議的具體效力不同，詳見下表：

　　債務(wù)未屆清償期約定內(nèi)容效力

　　未明確約定債務(wù)不能清償時抵債物歸債權(quán)人所有，或者對抵債物進行了折價、清算程序

　　在當事人之間有效，不能對抗第三人

　　明確約定不能清償債務(wù)時抵債物所有權(quán)歸屬于債權(quán)人本質(zhì)為流抵契約，違反物權(quán)法規(guī)定，無效

　　約定以房屋、土地等不動產(chǎn)進行抵債，明確在清償債務(wù)后可以進行回贖讓與擔保，不發(fā)生物權(quán)效力，不存在《合同法》52條規(guī)定情形的，合同有效

　　債務(wù)已屆清償期達成以物抵債合意，尚未履行合同有效，不能請求法院確認并判決履行，可以要求繼續(xù)履行原合同達成以物抵債協(xié)議并完成實際履行有效

　　3、以物抵債與債的更改不同，以物抵債協(xié)議的成立不當然消滅原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是成立一項新債，新債與原債并存，當新債得以清償時原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。而債的更改指的是成立新債務(wù)，同時消滅原有債務(wù)。因此以物抵債更加強調(diào)新債的實際履行。

　?。ǘ┮苑康謧ㄒ晕锏謧┑牟门兴悸?

　　1、以物抵債協(xié)議達成后，尚未實際履行的，債權(quán)人請求確認抵債物所有權(quán)歸自己或者請求判決履行協(xié)議的，人民法院不予支持。但是經(jīng)法院釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當繼續(xù)審理。

　?。ㄋ饕阂姟秱鶆?wù)清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》作者：夏*芳、潘*鋒、江蘇高院；仲*珩，最高院民一庭，載《民事審判指導(dǎo)與參考.指導(dǎo)性案例》2014年第2輯，總第58輯，第121頁。）

　　2、法院針對當事人在訴訟調(diào)解中作出的以物抵債協(xié)議制作調(diào)解書的，該調(diào)解書不發(fā)生物權(quán)變動的效力，仍需當事人辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。負有履行義務(wù)的一方當事人未履行交付或者過戶登記的，另一方當事人可以申請法院強制執(zhí)行。

　?。ㄋ饕骸蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于以物抵債調(diào)解書是否具有發(fā)生物權(quán)變動效力的研究意見》，載*軍主編、最高人民法院研究室編：《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯，總第2輯，人民法院出版社2012年版，第138-142頁。）

　　3、以房抵債協(xié)議經(jīng)公證但未進行房屋過戶登記的，不發(fā)生物權(quán)變動。

　?。ㄋ饕骸秲H依據(jù)經(jīng)過公證的以房抵債協(xié)議而不進行房屋過戶登記，不能取得房屋所有權(quán)》，載最高人民法院民事審判一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第3輯，總第47輯，人民法院出版社2011年版，第246頁“民事審判信箱”。）

　　4、當事人之間的以物抵債協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，協(xié)議無效。

　?。ò咐饕鹤罡呷嗣穹ㄔ海?010）民抗字第25號民事判決書，見《當事人協(xié)議直接以物抵債損害其他債權(quán)人利益的，該協(xié)議無效——陳*光與甘*北借款糾紛再審案》，載最高人民法院審判監(jiān)督庭編：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2011年第4輯，總第38輯，人民法院出版社2012版，第179-190頁。）

　　5、以物抵債協(xié)議不能阻止債務(wù)人的其他債權(quán)人對抵債物主張權(quán)利。以物抵債協(xié)議是以消滅金錢債務(wù)為目的，而物的交付僅為以物抵債的實際履行方式，其同基于買賣而產(chǎn)生物權(quán)期待權(quán)具有基礎(chǔ)性的區(qū)別。因而基于以物抵債而擬受讓抵債物的受讓人，在完成交付或者登記之前，該以物抵債協(xié)議并不足以形成優(yōu)先于一般債權(quán)的利益。

　?。ò咐饕海?016）最高法民申3620號，《孫*剛與葫蘆島市**房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、葫蘆島**混凝土攪拌有限公司案外人執(zhí)行異議之訴案》）

　　6、債權(quán)人與債務(wù)人作出的以物抵債協(xié)議中應(yīng)約定對于抵債物的折價、清算程序，對抵債物進行折價或者變賣該抵債物，且如果當事人一方認定該協(xié)議存在可變更、可撤銷的情形，可以依法請求變更或者撤銷該以物抵債協(xié)議。

　?。ㄋ饕阂姟洞锴鍍?shù)男再|(zhì)及效力研究》，作者：李*林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導(dǎo)》2014年第3輯，總第39輯。）

　　7、以物抵債協(xié)議中的抵債物不限于債務(wù)人自己，若第三人同意處分自己的財產(chǎn)代替?zhèn)鶆?wù)人原本的債務(wù)給付標的，則第三人可與債權(quán)人、債務(wù)人達成三方協(xié)議，成立代物清償合同，此情形并不構(gòu)成債務(wù)的加入或者第三人履行。

　　（索引：見《第三人代物清償?shù)乃痉ㄕJ定和責任承擔》，作者：盧*兵，江蘇省無錫市中級人民法院，載《人民司法》2013年第18期，第96頁。）

　　五、以房抵債未辦理過戶登記的裁判規(guī)則

　　1、最高院民一庭在載于《民事審判指導(dǎo)與參考·指導(dǎo)性案例》中的《債務(wù)清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協(xié)議但未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，該協(xié)議效力如何確定》一文中發(fā)表意見為：債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認所抵之物所有權(quán)歸自己的，法院應(yīng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，法院應(yīng)繼續(xù)審理。

　　2、《物權(quán)法》第九條規(guī)定：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。因此在辦理過戶登記之前，債權(quán)人無法取得房屋所有權(quán)，此時基于以房抵債協(xié)議擬受讓房屋的債權(quán)人僅享有普通債權(quán)請求，并不產(chǎn)生優(yōu)先于其他一般債權(quán)的利益，不能阻止其他債權(quán)人對抵債房屋主張權(quán)利。

　　3、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條規(guī)定：被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。因此簽訂以房抵債協(xié)議之后，若雙方未辦理房屋過戶手續(xù)，不發(fā)生物權(quán)變動，而且債權(quán)人在人民法院查封之前未支付全部價款且合法占有房屋的，不能對抗法院的執(zhí)行行為。

　　六、相關(guān)法條鏈接

　　《物權(quán)法》

　　第9條：不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

　　第186條：抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　第195條：債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

　　抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當參照市場價格。

　　《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法司法解釋》

　　第491條規(guī)定：經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公共利益的，人民法院可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù)。對剩余債務(wù)，被執(zhí)行人應(yīng)當繼續(xù)清償。

　　《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》

　　第24條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應(yīng)當按照民間借貸法律關(guān)系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴。

　　按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù),出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補償。

　　《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定 》

　　第28條：金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持:

　　(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;

　　(二)在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn);

　　(三)已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行;

　　(四)非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

　　《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》

　　第17條：被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。
文章中的物權(quán)法，合同法，擔保法當前已失效，替換可引用的是民法典相關(guān)的法條內(nèi)容。