蘇義飛律師

　  大凡看過港臺電視劇的人都會熟悉這樣的情節(jié)，一個人犯了罪，他的律師來到警察署說，我要為我的當事人保釋。然后在交過一定的保釋金后，將當事人帶了出來。但是，在大陸的現(xiàn)實生活中卻很難看到這樣的鏡頭。那么大陸的取保候?qū)徶贫仁窃鯓拥囊环N制度呢，通過我十幾年的辦案經(jīng)歷，我認為取保候?qū)徥且豁椩幃惖姆芍贫取?/span>

　　說它“詭異”一點都不為過。因為，在這項制度身上，存在著太多的不可思議。

　　首先，被羈押的人很少能獲得批準。取保候?qū)徥切枰鷾实模皇钦l申請都可以。而詭異之處在于，只有很少的人能獲得批準，據(jù)我的辦案統(tǒng)計，能獲得取保候?qū)彽恼妓行淌掳讣?/span>5%不到。也就是說被羈押的每20個人中只有不到1人能獲得取保候?qū)彙＿@與西方國家和港臺截然不同，在那里，大多數(shù)的刑事案件當事人都可以得到保釋（大陸叫取保候?qū)彛前盖樘貏e重大的比如謀殺等重罪才一定要羈押。而在我們這里羈押是常態(tài)，取保候?qū)徥抢?。大多?shù)的犯罪嫌疑人都被關(guān)押起來，以至于每個縣級行政區(qū)域都設(shè)有看守所，大一點的市要建幾座看守所，即使這樣，在嚴打期間，看守所還是不夠用。據(jù)我的一名當事人講，他在看守所的時候，睡覺時如果起床上個廁所，回來時，他睡覺的地方就會被兩邊的人給擠占，睡覺時，所有人都要側(cè)身睡，不許平躺，以便能騰出空來，讓大家都能有個地方睡覺。我就奇怪，為什么一些本來犯罪很輕的人也非要關(guān)押起來，或許是辦案機關(guān)從有利于辦案的角度考慮吧，防止有些人不老實，以便于“收拾”他們。

　　其次，取保候?qū)彽臈l件神秘。這是這項制度最詭異的地方。法不可知則威不可測。對于取保候?qū)彽臈l件，刑事訴訟法還是作了明確規(guī)定的，具有下列情況之一的，可以取保候?qū)彛?/span>

　　一是可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

　　二是可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的；

　　三是應(yīng)當逮捕的人患有嚴重疾病，或者正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女；

　　四是需要逮捕而證據(jù)不充足的。

　　應(yīng)該說如果按照以上條件去對照，還是有很多的犯人是具備取保候?qū)彈l件，可以取保候?qū)彽?。但是，法律?guī)定的是具備以上條件之一的，“可以”取保候?qū)?。“可以”是一種選擇性規(guī)范，也就是說，執(zhí)法者可以“可以”，也可以“不可以”，到底可以或不可以，由執(zhí)法者說了算。而實踐中，絕大多數(shù)具備條件的也被“不可以”了。既然法律規(guī)定了取保候?qū)彽臈l件，而我又是符合條件的，那為什么我又被“不可以”了呢？這個你不要問我，恐怕只有執(zhí)法者本人能夠清楚了，因為在他們心里，除了法律規(guī)定的條件之外還有另外一套條件，而這套條件如之何，除了圈內(nèi)人士之外，不是我們一般人能夠知道的，這就是這項制度的詭異所在。

　　再次，取保候?qū)彵ＷC金的詭異。這個問題包括兩個層面，第一個層面是保證金的數(shù)額不透明。法律沒有規(guī)定取保候?qū)彵ＷC金的具體數(shù)額。公安部在1997年發(fā)布了一個關(guān)于取保候?qū)彵ＷC金的規(guī)定。其中規(guī)定保證金的數(shù)額，應(yīng)當根據(jù)當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平、犯罪嫌疑人的經(jīng)濟狀況以及案件的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性以及可能判處刑罰的輕重等情況，綜合考慮確定。純經(jīng)濟犯罪、侵犯財產(chǎn)犯罪或者其他造成財產(chǎn)損失的犯罪，可以按涉案數(shù)額或者直接財產(chǎn)損失數(shù)額的一至三倍確定收取保證金的數(shù)額標準；對其他刑事犯罪，根據(jù)案件的不同情況，保證金的數(shù)額標準可以確定在兩千元以上五萬元以下。應(yīng)該說這個規(guī)定的彈性還是很大的，實踐中，對于按兩千還是按五萬執(zhí)法機關(guān)也是掌握不一，收多還收少只能靠一張嘴、一枝筆。

　　第二個層面，就是保證金退還相當?shù)秒y。我為什么說“相當”得難，是因為90%的被保證人到最后拿不回自己的保證金。其實法律規(guī)定還是很明確的：刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反相關(guān)規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，應(yīng)當退還保證金。但是，為什么這條規(guī)定得不到很好地執(zhí)行呢？我在離北京很近的一個省辦理一起刑事案件，在聊起法律規(guī)定執(zhí)行情況時，一位警察私下里給我說，關(guān)于取保候?qū)彵ＷC金，我們局長開會已經(jīng)說過了，就是不能退。所以，下面的辦事員就會想盡各種辦法予以推脫、刁難，不是財務(wù)人員沒在，就是公章被借走了，要么就是主管領(lǐng)導(dǎo)還沒有批，反正你哪天去要錢，哪天有不給錢的理由，直到最后把當事人拖疲了，拖累了放棄了事。有的地方甚至不惜以“再要錢把你再抓進去”為要挾，令當事人放棄要回保證金的念頭。不過，這種現(xiàn)象有望在明年元旦以后得到改觀，新的刑事訴訟法規(guī)定保證金要存入執(zhí)行機關(guān)指定銀行的專門帳戶，取保候?qū)徑Y(jié)束時，憑解除取保候?qū)彽耐ㄖ姐y行領(lǐng)取退還的保證金。但話說回來，經(jīng)是好經(jīng)，希望我們的執(zhí)行機關(guān)一定要好好來念，千萬不要再想什么下有對策，當事人和執(zhí)行機關(guān)可玩不起躲貓貓。

　　取保候?qū)徶皇切淌略V訟中的一個很小的環(huán)節(jié)，但就是在這個小環(huán)節(jié)中卻蘊藏著大學問，而這些所謂的學問，卻是人為地在法律之外建立的“潛規(guī)則”。作為辯護律師，面對委托人的疑惑、再面對執(zhí)行過程中的詭異，如果沒有若干年的辦案經(jīng)驗和實地研究是無論如何也破不解，參不透的。