蘇義飛律師

一、典型案例

2013年年初，林某、詹某甲、邱某甲、邱某乙和趙某商議決定在淘寶網(wǎng)上進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)釣魚。2013年3月10日，五行為人租用了福建省X市X區(qū)X區(qū)X幢X室，從互聯(lián)網(wǎng)上購買了“淘寶釣魚程序”，利用之前開游戲工作室的十余臺電腦，開始進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)詐騙，并進(jìn)行了相對分工。林某主要負(fù)責(zé)“淘寶釣魚程序”等電腦技術(shù)、QQ聊天“開單”騙錢以及出售游戲點(diǎn)卡；詹某甲主要負(fù)責(zé)購買和辦理作案用的身份證以及各種銀行卡、QQ“開單”騙錢；邱某甲主要負(fù)責(zé)QQ聊天“開單”騙錢以及出售游戲點(diǎn)卡；邱某乙主要負(fù)責(zé)QQ聊天“開單”騙錢；趙某主要負(fù)責(zé)購買淘寶店鋪、發(fā)布虛假購物信息、作為“旺旺客服”聯(lián)系被騙對象和負(fù)責(zé)日常生活開銷。并聘請了劉某和詹某乙專門從事“旺旺客服”，發(fā)布虛假購物信息、聯(lián)系被騙對象。

2013年3月中旬至4月3日期間，以上行為人利用購買的淘寶店鋪在淘寶購物網(wǎng)站發(fā)布虛假的服裝銷售信息，以低價等各種優(yōu)惠為誘餌來實(shí)施犯罪行為。劉某、趙某、詹某甲負(fù)責(zé)“旺旺客服”，讓有購買意向的客戶加林某、詹某甲、邱某甲、邱某乙的“掌柜QQ”，由林某、詹某甲、邱某甲、邱某乙繼續(xù)與客戶聊天，通過QQ向客戶發(fā)送由“淘寶釣魚程序”生成的虛假購物鏈接，引誘客戶進(jìn)入其設(shè)置的虛假購物網(wǎng)頁，當(dāng)客戶點(diǎn)擊購買時錢就轉(zhuǎn)移到之前設(shè)定好的游戲平臺的賬號里購買游戲點(diǎn)卡，此為手段一，涉案財物為13573元；如果客戶使用的是中國銀行或中國工商銀行的網(wǎng)銀，就利用鏈接里仿造程度很高的中國銀行和中國工商銀行網(wǎng)銀登錄界面，竊取客戶的用戶名和密碼再登錄正規(guī)網(wǎng)上銀行將錢轉(zhuǎn)走購買游戲點(diǎn)卡，此為手段二，涉案財物為690800元。

爭議焦點(diǎn)：

1、行為人通過手段一和手段二獲得財物，是否屬于同一犯罪？

2、如果不屬于同一犯罪，分別構(gòu)成何罪，能否數(shù)罪并罰？

二、手段雜糅引起定性爭議的定罪路徑

以上這個案件是目前網(wǎng)絡(luò)大盜們以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、信息或設(shè)備為犯罪工具，利用盜竊密碼、控制賬號、修改程序等方式，進(jìn)而非法獲取他人財產(chǎn)這一犯罪模式中的一個典型代表。2016年12月19日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等形式案件適用法律若干問題的意見》將“利用‘釣魚網(wǎng)站鏈接’‘木馬’程序鏈接、網(wǎng)絡(luò)滲透等隱蔽技術(shù)手段實(shí)施詐騙的”作為酌情從重處罰情節(jié)之一。另外，在網(wǎng)絡(luò)釣魚案件中，既存在秘密地竊取行為，也存在著虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相地詐騙行為。對于此類手段雜糅地侵財類案件，是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪？是數(shù)罪并罰還是從一重處理？

（一）網(wǎng)絡(luò)釣魚概念及實(shí)踐中的種類劃分

在進(jìn)入實(shí)證分析之前，筆者想介紹網(wǎng)絡(luò)釣魚的概念。網(wǎng)絡(luò)釣魚是通過大量發(fā)送聲稱來自于銀行或者其他知名機(jī)構(gòu)的欺騙性垃圾郵件，意圖引誘收信人給出敏感信息（如用戶名、口令、賬號ID、ATMPIN碼或信用卡詳細(xì)信息）的一種攻擊方式。罪典型的網(wǎng)絡(luò)釣魚攻擊將收信人引誘到一個通過精心設(shè)計與目標(biāo)組織的網(wǎng)站非常相似的釣魚網(wǎng)站上，并獲取收信人在此網(wǎng)站上輸入的個人敏感信息，通常這個攻擊過程不會讓受害者警覺。它是“社會工程攻擊”的一種形式。網(wǎng)絡(luò)釣魚是一種再現(xiàn)身份盜竊方式。以上是對于網(wǎng)絡(luò)釣魚的官方概念。

而實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)釣魚存在著多種多樣的形式，常見形式主要有三種：

一是，偷改貨款流向的網(wǎng)絡(luò)釣魚行為[1]。以上案例中行為人通過低價優(yōu)惠的誘餌獲得被害人的信任后，向其發(fā)動“淘寶釣魚程序”生成的虛假購物鏈接，引誘客戶進(jìn)入虛假購物網(wǎng)頁，當(dāng)客戶點(diǎn)擊購買時錢轉(zhuǎn)移到之前設(shè)定好的游戲平臺賬號中，亦是此類行為。

二是，先騙取客戶的銀行卡密碼而后登錄正規(guī)網(wǎng)站取錢的網(wǎng)路釣魚行為。以上案例中行為人利用鏈接里仿造程序很高的銀行網(wǎng)銀登錄界面，竊取客戶的用戶名和密碼登錄正規(guī)銀行網(wǎng)站將錢轉(zhuǎn)走，亦是此種行為。

三是，偷改交易金額的網(wǎng)絡(luò)釣魚行為[2]。最高人民法院第27號指導(dǎo)案例臧某、鄭某詐騙、盜竊案中，鄭某在騙取了金某195元后，連接到金某建設(shè)銀行網(wǎng)銀賬戶內(nèi)有305000余元存款且無每日支付限額，遂聯(lián)系臧某，將305000支付的木馬程序偽裝為1元小額交易的鏈接，謊稱尚未看到金某付款成功的記錄，誘使金某點(diǎn)擊鏈接，金某點(diǎn)擊后，其305000元即通過臧某預(yù)設(shè)的計算機(jī)程序，支付到了臧某的賬戶中。

（二）不同行為種類的不同罪名

在對實(shí)踐中的以上三種行為準(zhǔn)確定罪之前，筆者重申下詐騙罪的基本構(gòu)造。張明楷提到，“詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認(rèn)識——對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害”。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)釣魚網(wǎng)站中的竊騙交織手段，準(zhǔn)確定罪的關(guān)鍵是被害人是否基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)。因?yàn)橹挥袑⑦@種自身處分的主觀內(nèi)容與財產(chǎn)損害的客觀狀態(tài)相連接，才能彰顯詐騙罪自我損害性犯罪的不法內(nèi)涵，也才能確保財產(chǎn)損失與行為人欺騙行為之間的因果關(guān)系[3]。

在第一種行為中，被害人基于虛假購物鏈接的錯誤認(rèn)識，處分了自己財產(chǎn)，其主觀上具有支付與付款鏈接標(biāo)注金額相應(yīng)款項的意識，客觀上實(shí)施了點(diǎn)擊購買的行為，是典型的詐騙罪的構(gòu)造。最高人民法院第27號指導(dǎo)案例臧某、鄭某詐騙、盜竊案中提到：“在信息網(wǎng)絡(luò)情形下，行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人為支付貨款鏈接而獲取財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。”亦是支持了此類觀點(diǎn)。

在第二種行為中，被害人實(shí)際上沒有處分自己財產(chǎn)的主觀意識，被害人財產(chǎn)的損失是因?yàn)樾袨槿擞酶`取到的用戶名和密碼登錄正規(guī)銀行網(wǎng)站進(jìn)而將錢轉(zhuǎn)走。在網(wǎng)絡(luò)信息社會，用戶名和密碼是打開網(wǎng)絡(luò)世界的“鑰匙”，通過欺騙手段非法獲取登錄銀行的“鑰匙”后，行為人就可以實(shí)施轉(zhuǎn)款行為了。這一非法侵占他人財產(chǎn)的手段，是在被害人完全不知情的情況下進(jìn)行的，符合盜竊罪秘密竊取的構(gòu)成要件。因此，這種行為構(gòu)成盜竊罪。

在第三種行為中，被害人也沒有處分自己財產(chǎn)的主觀意識。此種竊騙行為更加雜糅，被害人的財產(chǎn)之所以遭受損失是因?yàn)楸缓θ它c(diǎn)擊了植入木馬程序的小額交易鏈接，但是此時被害人只具有支付1元進(jìn)而顯示自身付款成功的目的，不具有支付305000元的處分意識。所以，從客觀上看雖然點(diǎn)擊鏈接與最終財產(chǎn)損失之間具有因果關(guān)系，但是最直接的因果關(guān)系還是因?yàn)樾袨槿嗽谔摷冁溄又兄踩肓酥Ц?05000元的木馬程序，此木馬程序顯然違背被害人處分意識。行為人植入支付305000元木馬程序的行為是秘密竊取的手段，構(gòu)成盜竊罪。

三、網(wǎng)絡(luò)釣魚手段中竊、騙交織的司法認(rèn)定

關(guān)于此，多份刑事判決或者裁定書支持了筆者觀點(diǎn)，亦即對于網(wǎng)絡(luò)釣魚案件中竊騙交織手段的定性關(guān)鍵在于被害人是否基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)?，F(xiàn)選取兩個論述較充分的判決或裁定。

第一，浙江省高級人民法院（2011）浙刑三終字第132號二審刑事裁定書。裁判觀點(diǎn)為：在信息網(wǎng)絡(luò)情形下，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際上通過預(yù)先植入的計算機(jī)程序竊取他人財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構(gòu)可供交易的商品或服務(wù)，欺騙他人為支付貨款點(diǎn)擊付款鏈接而獲取采取構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

第二，（2015）湖潯刑初字第494號一審刑事判決書。裁判觀點(diǎn)為：被告人上官明順等人利用虛假的銀行網(wǎng)站、短信，騙得被害人的銀行賬號、密碼、驗(yàn)證碼，在被害人不知情的情況下秘密轉(zhuǎn)走被害人賬戶內(nèi)的資金，被害人并無自愿給付款項的意思表示，造成被害人資金損失的系秘密轉(zhuǎn)賬行為，故三被告人的行為構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。

綜上，在第一部分典型案例中，五行為人通過手段一獲取財物的行為構(gòu)成詐騙罪，通過手段二獲取財物的行為構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)槭菙?shù)行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。